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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G36/G30/G31/G35 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, sábado 3 de abril de 2004 teria del presente procedimiento , estarían calificadas en el RIS de OSITRAN, aprobado mediante Resolución Nº 023-03-CD/ OSITRAN, como Infr acciones “Leves” o “Graves”, no como “Muy Graves”, en razón de que dichas conductas están tipifi- cadas en los Numer ales 21.2.15º y 21.2.16º del RIS vigente . Asimismo, si se debe consider ar que las ref eridas conductas de ENAPU , no han causado perjuicios económicos a los usua- rios intermedios, al Estado ni a la Entidad Prestador a: a) Lo primero que se debe considerar con relación a este punto, es que el incumplimiento de ENAPU materiadel presente procedimiento administrativo sancionador, eshaber incumplido con presentar ante OSITRAN, un reque-rimiento de información que le fue efectuado por escrito, locuál está tipificado en el Artículo 29º del RIS, aprobado porResolución Nº 006-99-CD/OSITRAN. b) Al respecto, se debe tomar en cuenta que por el mérito de la Resolución apelada, sólo se dispuso la aplicación de la multaque corresponde a la infracción sancionada con la mayor gra-vedad, es decir la tipificada en el artículo 29º del RIS anterior, deconformidad con lo dispuesto en el artículo 50º del Código Pe-nal, disponiéndose que se aplique a ENAPU, únicamente la multade 0.8% de los ingresos brutos del año anterior a la imposiciónde la sanción, lo que equivale a la suma de 528 UITs. c) Los Numerales 21.2.15º y 21.2.16º del RIS aproba- do por Resolución Nº 023-2003-CD-OSITRAN, que ENA-PU señala que tipifican la conducta materia de infracción,señalan lo siguiente: "21.2 La Entidad Prestadora incurrirá en Infracción gra- ve cuando: (...)21.2.15 No responda las consultas y/o no levante las observaciones sobre las bases en los plazos y condicio-nes establecidos en el REMA; 21.2.16 No remita a OSITRAN la copia de las respues- tas a las consultas o del levantamiento de las observacio-nes sobre las bases en los plazos y condiciones estableci-dos en el REMA; (...)" d) Como se puede apreciar del texto de las precitadas infracciones, ninguna de las dos tipifica el incumplimientode ENAPU materia del presente procedimiento adminis-trativo sancionador, puesto que, mediante Oficio Nº 428-03-GG-OSITRAN, no se requirió a ENAPU que responda las consultas o le vante las obser vaciones sobre las bases. e) Mediante el precitado oficio, tampoco se requirió a ENAPU que remita a OSITRAN copia las respuestas a las consultas o copias relativas al levantamiento de las obser-vaciones que ENAPU hubiere efectuado. Lo que OSITRANrequirió a ENAPU es copias de todas las consultas ef ec- tuadas por los adquirientes de las Bases . f) En tal virtud, es claro que los Numerales 21.2.15º y 21.2.16º del RIS (ambos calificados como incumplimientos graves), noson aplicables para tipificar el incumplimiento de ENAPU mate-ria del presente procedimiento, sino que la norma aplicable paratipificar correctamente el incumplimiento, es el Artículo 29º delRIS, de acuerdo a lo establecido en la Resolución apelada. g) En consecuencia, no es posible aplicar la retroactivi- dad benigna, considerando la tipificación de las conductasmateria del presente procedimiento por parte de ENAPU,con base a lo establecido en los Numerales 21.2.15º y21.2.16º del RIS, sino con base a lo establecido en el Ar-tículo 29º del RIS, aprobado por Resolución Nº 006-99CD-OSITRAN, incumplimiento calificado como Muy Grave. III. CONCLUSIONES:De acuerdo al análisis efectuado se concluye lo siguiente:1. Resulta admisible y procedente el Recurso de Apela- ción interpuesto por ENAPU contra la Resolución de Geren-cia General Nº 001-2004-GG-OSITRAN, por lo que corres-ponde que el Consejo Directivo se pronuncie sobre el mismo. 2. Ha quedado demostrado que ENAPU no cumplió con el requerimiento de información efectuado por OSITRAN,mediante Oficio Nº 428-03-GG-OSITRAN. 3. No existe disposición legal alguna que permita a ENA- PU paralizar el procedimiento administrativo de acceso ini-ciado de conformidad con el REMA, ya que dicha norma nocontempla la facultad de las Entidades Prestadoras, de sus-pender la tramitación de los procedimientos que se encuen-tren en trámite. Asimismo, la Ley Nº 27943 - Ley del Siste-ma Portuario Nacional, no contiene alguna disposición quepermita a ENAPU, paralizar un procedimiento administrati-vo a cargo de OSITRAN, iniciado de conformidad con una norma emitida por éste en ejercicio de las funciones norma-tivas propias, a que alude el Numeral 21.2º de precitada Ley. 4. Siendo ENAPU una sociedad anónima, los únicos estamentos orgánicos superiores que tiene son la JuntaGeneral de Accionistas y el Directorio de la empresa, ór-ganos societarios que carecen de poder para desvirtuar odeterminar la inaplicación de lo establecido por normas deorden público, como el REMA de OSITRAN. 5. Carece de fundamento legal la pretensión de ENAPU, con relación a que la empresa está sometida jerárquicamenteal MTC, con relación a la ejecución de sus decisiones em-presariales, pues dicho órgano mantiene con ENAPU unarelación de tutela sectorial, distinta a la relación jerárquica,careciendo por tanto, de la capacidad para revisar y modifi-car las decisiones empresariales de ENAPU, dentro de lasque se encuentra, la decisión de tramitar conforme al REMA,las solicitudes de acceso los usuarios intermedios, con elfin de utilizar Facilidades Esenciales portuarias, administra-das y explotadas por la empresa en virtud a título legal. 6. Queda desvirtuado el argumento de ENAPU en el sentido que la provisión de Grúas Móviles Multipropósito alTP Callao, debe estar previamente prevista en el Plan Na-cional de Desarrollo Portuario, por carecer ello de funda-mento legal, de conformidad con lo establecido en Numeral11.1º y Vigésimo Tercera Disposición Transitoria y Final dela Ley del Sistema Portuario Nacional, así como lo estable-cido en el Artículo 7º del Reglamento de la mencionada Ley. 7. La relación de tutela sectorial que existe entre ENAPU y el MTC, no otorga a este último la capacidad legal para suspen-der la obligación legal de ENAPU de cumplir con el REMA, quees una norma de orden público de obligatorio cumplimiento paraENAPU. En consecuencia, es responsabilidad de ENAPU laparalización unilateral del procedimiento administrativo de ac-ceso al TP Callao, materia del presente procedimiento. 8. ENAPU no puede supeditar el cumplimiento de nor- mas de orden público como el REMA, a la solicitud de opi-niones legales por parte del Congreso, cuyo alcance nocomprende suspender el cumplimiento de una normativa,cuyo cumplimiento es obligatorio para ENAPU. 9. Habiendo ENAPU expresado su intención de ofrecer un Compromiso de Cese en su escrito de Apelación, suofrecimiento resulta extemporáneo y en consecuencia in-admisible, pues no se cumple con la oportunidad previstaen el Artículo 69.1º del RIS. 10. Los Numerales 21.2.15º y 21.2.16º del RIS (ambos calificados como incumplimientos graves), no son aplicablespara tipificar el incumplimiento de ENAPU materia del pre-sente procedimiento, sino que la norma aplicable para tipifi-car correctamente el incumplimiento, es el Artículo 29º delRIS, de acuerdo a lo establecido en la Resolución apelada. 11. No es posible aplicar la retroactividad benigna, con- siderando la tipificación de las conductas materia del pre-sente procedimiento por parte de ENAPU, con base a loestablecido en los Numerales 21.2.15º y 21.2.16º del RIS,sino con base a lo establecido en el Artículo 29º del RIS,aprobado por Resolución Nº 006-99CD-OSITRAN, incum-plimiento calificado como Muy Grave. POR LO EXPUESTO, en aplicación de las funciones pre- vistas en el Numeral 6.3º de la Ley Nº 26917, Artículo 3º Lite-ral d) de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los OrganismosReguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públi-cos, el Artículo 37º del Reglamento General de OSITRAN,aprobado por D.S. Nº 010-2001-PCM, el Numeral 21.2 de laLey Nº 27943 y el Artículo 52º del RIS, aprobado por Resolu-ción Nº 006-99-CD-OSITRAN; y, estando a lo acordado porel Consejo Directivo en su sesión del 24 de marzo de 2004: SE RESUELVE: Primero.- Declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por la EMPRESA NACIONAL DE PUERTOSS.A., en contra de la Resolución Nº 001-2004-GG-OSI-TRAN, que le impuso una sanción de 528 UIT. Segundo.- Notificar la presente resolución a la EMPRE- SA NACIONAL DE PUERTOS S.A., y al Ministerio de Trans-portes y Comunicaciones. Tercero.- Encargar a la Gerencia de Administración y Finanzas que adopte las acciones necesarias para el cum-plimiento de lo dispuesto en la presente resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. ALEJANDRO CHANG CHIANG Presidente 06601