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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G33/G31/G37/G32/G36/G36 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 23 de abril de 2006 Ordenamiento español; junto a ella se citan fundamentalmente [...] la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 (LGP), que regula la publicidad desleal, esto es, las deslealtades concurrenciales puestas en práctica a través de la publicidad comercial [...]” 3 En efecto, el principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la actividad publicitaria,encontrándose recogido expresamente en el primer párrafo del artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 691. 4 Al respecto, el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal5, al definir y prohibir los actos de competencia desleal, dota de contenido al concepto de lealtad, estableciéndolo como el criterio de distincióngeneral entre las conductas lícitas y aquellas ilícitas en la actividad concurrencial. Puede observarse que el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluyede ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a lasnormas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto expreso yel sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su ámbito de aplicación. Atendiendo a lo señalado, cualquier vulneración del principio de lealtad publicitaria devendrá necesariamente en un acto de competencia desleal, que contará con la particularidad de haberse materializado en el terrenopublicitario. En otras palabras, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuyamaterialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario. En tal sentido, el concepto de lealtad constituye el criterio general que establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conductaque constituye una infracción que merece ser sancionada, sin importar si se manifiesta o no en la actividad publicitaria. La leal competencia en el mercado es entendida como aquella competencia guiada objetivamente por la buena fe, es decir, por el respeto a las normas de correcciónque deben regir en las actividades económicas, de modo que éstas se desenvuelvan de manera normal y pacífica. Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado porlas normas de represión de la competencia desleal -el Decreto Ley Nº 26122 y el Decreto Legislativo Nº 691- es la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídicoy que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quizá el másimportante- que tiene como substrato una acción en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor. Las afectaciones a la regla objetiva de la buena fe ocurridas en el marco de la actividad publicitaria devendrán necesariamente en actos de competenciadesleal. En consecuencia, por su naturaleza, los cuerpos legales actualmente vigentes de represión de la competencia desleal y de publicidad no son excluyentesni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie, en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o lasnecesidades de complementariedad en la interpretación en las normas de publicidad deben complementarse con las normas de represión de la competencia desleal. III.2. La inexigibilidad de la relación de competencia como requisito general para la comisión de un acto de competencia desleal La evolución de la disciplina de la represión de la competencia desleal permite observar el tránsito de ésta a través de tres fases o modelos de aplicación, desde el momento inicial caracterizado como “modelo paleoliberal”hasta el denominado “modelo social” actualmente reconocido por la Ley sobre Represión de la CompetenciaDesleal, pasando por la fase intermedia conocida como “ modelo profesional”. El modelo paleoliberal intentó brindar una respuesta a la problemática de la competencia desleal a través del recurso a las normas propias de la responsabilidad civil. Durante la vigencia del referido modelo, se entendía quelas conductas e iniciativas de los agentes económicos eran generalmente leales, salvo aquellas que contravinieran derechos de exclusiva. El modelo profesional representó un avance respecto al anterior modelo paleoliberal en cuanto a la comprensión del fenómeno de la competencia desleal. Bajo el modeloprofesional, la técnica de represión consistió en la utilización de una cláusula general prohibitoria, cuyo contenido se encontraba determinado por loscomportamientos considerados como aceptables o reprobables por los comerciantes que se encontraban en “relación de competencia”. Dicha “relación de competencia” era entendida como la necesidad de que la persona que ejercitara la acción por competencia desleal debía ser un competidor delempresario autor de los actos presuntamente desleales y de que tales actos tuvieran la capacidad de perjudicarle. De ello se deriva que, si no existía una relación decompetencia directa entre el empresario afectado y el autor de los actos, entonces no podía existir competencia desleal, ello debido a que, al no haber competencia, nopodía haber competencia desleal. 6 El modelo social de represión de la competencia desleal, vigente en la actualidad, es resultado de lainfluencia de los principios de la legislación antitrust estadounidense. Bajo este modelo, la competencia dejade ser entendida como un derecho para pasar a serconsiderada como una obligación. 7 El artículo 1 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal recoge el modelo social en elordenamiento nacional, al reconocer como objeto de protección de la Ley al orden económico de mercado, bajo el término “libre competencia en actividades económicas” . Asimismo, el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal deja de lado la noción de “relación de competencia” , al reconocer que el acto de competencia desleal es aquel que implica un riesgo para el orden económico de mercado, a través del uso de laexpresión “perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público” .8 En tal sentido, puede observarse que el modelo social redefinió el contenidode la cláusula general prohibitoria mediante la eliminación 3FONT GALÁN, Juan Ignacio y Luis María MIRANDA SERRANO . Competencia Desleal y Antitrust. Sistema de Ilícitos. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídi- cas y Sociales, 2005. p.11 [nota 4] 4Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Con- sumidor. Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. […] 5Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas decorrección que deben regir en las actividades económicas. [Subrayado añadido] 6BERCOVITZ, Alberto. “Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal”. En BERCOVITZ, Alberto (coordinador). La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991. Madrid: Boletín Oficial del Estado - Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992. p.13-14 7BERCOVITZ, Alberto . Op.cit., p.14 8Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre com- petencia en actividades económicas.Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 5.- Para la califi- cación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competi-dor, a los consumidores o al orden público. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto de com- petencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar osustraer ilícitamente la clientela de un competidor.