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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G33/G31/G37/G32/G36/G35 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 23 de abril de 2006 Asimismo, en aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, ha decidido declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria. SANCIÓN: 2 UIT Lima, 17 de marzo de 2006 I. ANTECEDENTES El 15 de setiembre de 2004, Telefónica interpuso denuncia contra Mactel por infracción a lo establecido en los artículos 3; 4 y 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, así como a los artículos 6;7; 9; y 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Telefónica manifestó ser una empresa de telecomunicaciones que, en el marco de su actividad, ofrecía una serie de planes tarifarios -previamente aprobados por el Organismo Supervisor de la InversiónPrivada en Telecomunicaciones (en adelante, Osiptel)-. Asimismo, señaló que Mactel había difundido un anuncio televisivo en el que un personaje querepresentaba a un ejecutivo con acento español - claramente identificable con Telefónica- se burlaba de la ingenuidad de los usuarios peruanos del servicio detelefonía. Al respecto, indicó que los consumidores interpretarían dicho anuncio en el sentido que sus planes tarifarios beneficiaban a su empresa en perjuicio de losusuarios. Para sustentar su denuncia, presentó un documento con los resultados de un focus group realizado por la empresa Apoyo, Opinión y Mercado, entre los días 13 y 14 de setiembre de 2004, según el cual, el anuncio materia de controversia presentaba a Telefónica como unaempresa usurera, aprovechadora, interesada en su rentabilidad y que, de alguna manera, había estado engañando a sus usuarios con las propuestas ofrecidas. Mediante Resolución Nº 1 del 17 de setiembre de 2004, la Comisión calificó y admitió el escrito presentado por Telefónica como una denuncia por infracción alprincipio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. El 1 de octubre de 2004, Mactel presentó sus descargos señalando que el anuncio televisivo objeto de denuncia había sido elaborado por una empresa publicitaria especializada y que no contenía palabra oacto ofensivo alguno contra Telefónica. Asimismo, indicó que la terminología utilizada en éste permitía una interpretación subjetiva, diversa y no necesariamentedenigrante. Adicionalmente, Mactel formuló tacha contra el documento elaborado por la empresa Apoyo, Opinión yMercado sobre el impacto generado por la difusión del anuncio publicitario denunciado, argumentando que no resultaba válido como medio probatorio, al contener unresultado que fue obtenido a satisfacción de los intereses de Telefónica. Mediante Resolución Nº 017-2005/CCD-INDECOPI del 31 de enero de 2005, la Comisión resolvió lo siguiente: (i) declarar inadmisible la tacha presentada por Mactel contra el medio probatorio consistente en los resultados obtenidos en el focus group realizado por la empresa Apoyo, Opinión y Mercado sobre el impacto generadopor la difusión del anuncio publicitario denunciado. Ello, debido a que la denunciada no presentó medios probatorios que acrediten los vicios alegados en suescrito de descargos; (ii) declarar fundada la denuncia presentada por Telefónica en contra de Mactel por infracción al principiode lealtad en la modalidad de denigración, supuesto tipificado en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (iii) ordenar a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro, en tanto contenga lassiguientes afirmaciones “… y se creyeron lo de los planes tarifarios”; y, “A los peruanos ya no nos agarran de tontos”, en un contexto en el que Telefónica y/o losservicios prestados por ésta pudieran ser considerados como aludidos; (iv) denegar el pedido de Telefónica para que se ordene la publicación de un aviso rectificatorio; (v) sancionar a Mactel con una multa de 10 UIT y ordenar su inscripción en el registro de infractores de Indecopi; y, (vi) ordenar a Mactel que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Telefónica durante la tramitación del procedimiento. El 1 de marzo de 2005, Mactel interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 017-2005/CCD- INDECOPI manifestando que la existencia de unainfracción administrativa requería dolo o intención de daño por parte del agente infractor, por lo que no podía imputársele responsabilidad por los hechos investigadosdebido a que, tal como señaló en sus descargos, el anuncio publicitario fue elaborado por una empresa publicitaria especializada ajena a Mactel 1. El 1 de marzo de 2005, Mactel solicitó el uso de la palabra. El informe oral se realizó el 19 de octubre de 2005, con la participación de los representantes de laspartes. II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓNDeterminar si el anuncio televisivo difundido por Mactel infringe el principio de lealtad contenido en el artículo 7de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. III. ANÁLISIS DE LA CUESTION EN DISCUSIÓN III.1. La unidad material del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal La Ley sobre Represión de la Competencia Desleal no es la única fuente de la disciplina de la competencia desleal en el ordenamiento peruano, coexistiendo con ella, el Decreto Legislativo Nº 691, Normas de laPublicidad en Defensa del Consumidor. La doble aproximación a la problemática de la competencia desleal -publicitaria y no publicitaria- proviene directamente dela legislación española, la cual presenta, desde el año 1964, la particularidad de contar con una ley específicamente referida a la publicidad. En efecto, la Ley General de Publicidad de España del 11 de noviembre de 1988, que reemplazó al Estatuto de la Publicidad del 11 de junio de 1964, pretende agotarel tratamiento jurídico de la publicidad, al igual que pretende hacerlo el Decreto Legislativo Nº 691. 2 No obstante, al igual que en el ordenamiento español, en el Derecho peruano, la problemática de la publicidad desleal -tratada en el Decreto Legislativo Nº 691- es parte integral de la disciplina general de la competenciadesleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático. Al respecto, la doctrina española señala lo siguiente: “En rigor, son cuatro las disciplinas en las que se clasifica legislativamente el Derecho de la competencia: la de la competencia desleal, la de la defensa de la competencia, la de la publicidad comercial y la del comercio interior. Desde un punto de vista disciplinar, no parece, sin embargo, incorrecto dividirlo o clasificarlo sólo en dos -como hacemos en el texto-: la de la competencia desleal y la antitrust. La razón es fácil de entender: según una opinión muy generalizada, las disciplinas de la publicidad comercial y del comercio interior se integran, en realidad, en la disciplina general de la deslealtad concurrencial [...] Por eso se dice que la Ley de Competencia Desleal (LCD) no es la única fuente del Derecho de la competencia desleal en el 1Durante la tramitación del procedimiento, Mactel ha omitido señalar el nombre de la empresa que presuntamente elaboró el anuncio publicitario. 2CUESTA RUTE, José María de la . Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: EUNSA, 2002. p.61.