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NORMAS LEGALESREPUBLICADELPERU 326594El Peruano sábado 19 de agosto de 2006 pública y el ascenso en ella es que, siendo la participación en la función pública el bien protegido de este derecho, elmenoscabo, restricción o limitación ilegítima del plenodesenvolvimiento de la función pública o del ascenso en lamisma, pueden conducir a una afectación del bien protegidopor este derecho. La participación en la función públicatiene que ser entendida como un bien cuya concretizacióndebe desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con todaslas implicancias que su pleno desarrollo lo exija. Ello sedebe a que los derechos fundamentales deben sercomprendidos como mandatos de optimización , lo cual significa, precisamente, que su contenido protegido alcanzaa todos los aspectos que contribuyen a un mayor grado derealización del bien jurídico que protege. 45. El acceso a la función pública, en cuanto derecho constitucional, vincula a los poderes públicos. Por unaparte, respecto al legislador, la vinculación negativa le prohíbe afectar el contenido del derecho en su labor deconfiguración, delimitación y limitación de este derecho;por otra, la vinculación positiva le impone un mandato de desarrollar normas y procedimientos orientados a supleno ejercicio. Respecto a la administración y los jueces,lo anterior tiene como consecuencia que, tratándose deun derecho constitucional, se da la apertura de la víajudicial correspondiente para su correspondienteprotección. §1.3.1 Acceso a la función pública 46. En cuanto al acceso a la función pública, cabe señalar que el contenido de este derecho no comprendeingresar sin más al ejercicio de la función pública. ElTribunal Constitucional alemán ha dicho al respecto queeste derecho “no garantiza una pretensión a ser admitidoen una función pública” 18. Él garantiza la participación en la función pública, pero de conformidad con los requisitosque el legislador ha determinado, requisitos cuya validezestá condicionada a su constitucionalidad. 47. El ejercicio de una función pública está condicionado a los requisitos que el legislador haestablecido. Se trata, como señala el TribunalConstitucional alemán, de que el acceso a la funciónpública “puede ser restringido en especial por requisitos subjetivos de admisión , cuyo cumplimiento depende de la capacidad laboral de la persona del aspirante, y por requisitos objetivos de admisión , los cuales, prescindiendo de la capacidad laboral del postulante,aparecen necesarios por razones obligatorias de interéspúblico ( Gemeinwohl ).”19 Tal restricción, empero, habrá de respetar los derechos fundamentales20. 48. Cabe señalar que el acceso a la función pública no representativa está regido por el principio de acceso por mérito a través de oposición. En el EstadoConstitucional de derecho, tal como se halla configuradoel Estado peruano, es el principio basilar que ha de regirla regulación de las condiciones de acceso a la funciónpública. 49. A este respecto, resulta pertinente citar el artículo 6º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, de agosto de 1789, según el cual: “(…) Tous les Citoyens (…) sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics,selon leur capacité, et sans autre distinction que celle deleurs vertus et de leurs talents.” Esto es:“(…) Todos los ciudadanos (…) son igualmente admisibles a toda dignidad, cargo o empleo público, segúnsu capacidad y sin otra distinción que aquella de susvirtudes y de sus talentos.” Según esto, desde los albores del derecho de acceso a la función pública, ha sido un principio consustancial aeste derecho, diríase un límite inmanente o interno, que el mérito es el único criterio selectivo para acceder a lafunción pública. El Consejo Constitucional francés,interpretando esta disposición, ha sostenido “(...) que sederiva de estas disposiciones, (…), en primer lugar, queno se tengan en cuenta sino capacidades, virtudes ytalentos; en segundo lugar, que las capacidades, virtudesy talentos así tomados en cuenta estén en relación con las funciones (…)” 21. Esto sin perjuicio de “tener en cuenta tanto la variedad de los méritos a tomar en consideracióncomo los de la necesidad del servicio público.” 22 La Ley Fundamental alemana de 1949 establece en su artículo 33, numeral 2: “Todo alemán tiene igual acceso a toda función pública según su aptitud, capacidad y competencia profesional.” El Tribunal Constitucional alemán ha interpretado esta norma en el sentido que ella “(...) vincula la admisión delos postulantes a una función pública a exigencias especiales de aptitud y exige su igual tratamiento. Idóneo en el sentido del art. 33, párrafo 2, es sólo quien estápreparado a la función pública en condiciones físicas,psíquicas y de carácter. Pertenecen a ellas la capacidady la disposición interna a efectuar las funcionesadministrativas conforme a los principios de laConstitución, en especial garantizar los derechos delibertad del ciudadano y observar las reglas del Estadode Derecho (…).” 23 50. En resumen, el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio demérito, el cual vincula plenamente al Estado y toda entidadpública en general. Esto significa que este principio vinculapositivamente al legislador a que la regulación sobre elacceso a toda función pública observe irrestrictamenteel principio basilar del acceso por mérito; asimismo, quetoda actuación de la administración del Estado y de todaentidad pública, en general, observe tal principio en todossus actos en relación al acceso a la función pública delas personas. 51. El concepto “función pública” en este derecho comprende dos tipos de función que suele distinguirse:la función pública representativa y la función pública norepresentativa 24. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la norepresentativa alude a la función pública profesionalizada.La función pública representativa –a la que se designaespecíficamente como “cargo”- ya se encuentracomprendida en nuestro ordenamiento de alguna formaen el derecho a ser elegido (art. 31º, Const.), es decir, enel denominado derecho de sufragio pasivo. No obstante,ello no es óbice para que el derecho de acceso a lafunción pública comprenda también este tipo de funciónpública. Como ejemplos típicos de él se encuentran loscargos políticos desde las más altas magistraturas, comolas de congresista o la de Presidente de la República,hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. Enel caso de la función pública no representativa, sonejemplos típicos los servidores públicos de laadministración, estatal, regional, o municipal, y desdeluego, los de los poderes del Estado y, en general, de 1 8BVerfGE 39, 334 (p. 354), “Caso de los Extremistas” ( Extremistenbeschluâ ). Sen- tencia de 22 de mayo de 1975, expedida por la Segunda Sala. 1 9BVerfGE 39, 334 (p. 370), cursiva añadida. 2 0BVerfGE 108, 282 (p. 296), Sentencia de 24 de setiembre de 2003, expedida porla Segunda Sala. 2 1Décision Nº 98-396, de 14 de febrero de 1998, tercer párrafo de los Considerandos. 2 2Décision Nº 82-153, de 14 de junio de 1983, tercer párrafo de los Considerandos. 2 3BVerfGE 92, 140 (p. 151), Caso “Despido especial” ( Sonderkündigung ). Sentencia de 21 de febrero de 1995, expedida por la Primera Sala, cursiva añadida. También: BVerfGE 96, 152 (p. 163); BVerfGE 96, 189 (p. 198) 2 4Pulido Quecedo, Manuel El acceso a los cargos y funciones públicas , cit., pp. 71 y sgte. 177, 351 y ss.