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PÆg. 312659 NORMAS LEGALES Lima, jueves 16 de febrero de 2006 • OSIPTEL, días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia pública, incluyó en su página web institucional todos los comentarios remitidos por escrito dentro del procedimiento. Se incluyó entre ellosaquellos documentos respecto de los cuales los remitentes (uno de ellos TELEFÓNICA MÓVILES) habían solicitado la declaración de confidencialidad de parte dela información, en los cuales no se insertó las partes declaradas confidenciales por OSIPTEL. Dentro de los documentos de comentarios incluidos en la página web institucional de OSIPTEL se encontraban también las cartas GL-746/2005, de fecha 29 de agosto, y GL-918/05,del 13 de setiembre, remitidas por Nextel del Perú S.A. ( 5). En ambos documentos, la mencionada empresa sustenta su posición respecto de la eliminación del componente “externalidadde red” en el cálculo del cargo de interconexión tope. Como se ha señalado, estos documentos fueron incluidos en la página web de OSIPTEL antes de la fechade la audiencia pública. Incluso en la presentación de Nextel del Perú S.A. realizada en la audiencia pública, esta empresa sustentó públicamentesu posición respecto de la eliminación del componente “externalidad de red”, estando presentes diversos funcionarios de TELEFÓNICA MÓVILES, que luego expusieron su posiciónrespecto del proyecto de OSIPTEL ( 6). Como se puede apreciar, la eliminación del componente “externalidad de red” no fue una manifestación sorpresivapara TELEFÓNICA MÓVILES, los documentos y actos públicos dentro del procedimiento acreditan posiciones de diversos interesados promoviendo la eliminación delcitado componente, lo cual fue de conocimiento de la impugnante, la cual decidió -voluntariamente- no pronunciarse sobre dichos comentarios, ni en la audienciapública ni en documentos escritos. Por ende, no existió la indefensión que alega TELEFÓNICA MÓVILES, pues la misma teníaconocimiento de los comentarios efectuados por diversas entidades solicitando a OSIPTEL la eliminación del componente “externalidad de red” ( 7). Este Consejo Directivo entiende que la provisión establecida en el artículo 10º del Procedimiento tiene como objetivo evitar que se produzca un cambio entre el proyectoy la versión final sin que una empresa potencialmente afectada pueda exponer su posición al respecto. En el presente procedimiento dicha circunstancia no se ha producido, puesTELEFÓNICA MÓVILES tenía conocimiento de los comentarios emitidos a favor de la eliminación del componente “externalidad de red” y pudo manifestar su posición respectode dichos comentarios. La disposición del artículo 10º es imprescindible si la decisión de variación proviene de OSIPTEL, sin que hubieran antecedentes en el procedimientoque permitan a las empresas involucradas prever la posibilidad de variación del proyecto en determinada dirección. Por ende, la aplicación del artículo 10º del Procedimiento era innecesaria en el presente caso, ya que tanto TELEFÓNICA MÓVILES como las demás empresas involucradas tuvieron conocimiento y se puso a su disposiciónlos comentarios que derivaron en las variaciones respecto del proyecto que fueron incorporadas en la resolución impugnada. Aún más, el 12 de octubre de 2005, mediante carta TM-925-A-646-05, TELEFÓNICA MÓVILES remitió un informe elaborado por la consultora NERA referido al elemento “externalidad de red”. En dicho documento laempresa señala las razones por las cuales considera que se debe mantener el mencionado elemento, sin embargo no se pronuncia sobre la posibilidad deverificación del uso del subsidio derivado de la externalidad de red, cuestionamiento respecto del cual- como ya se ha descrito- tuvo pleno conocimiento. Al no existir el agravio (indefensión) señalado por TELEFÓNICA MÓVILES, no existe nulidad de la Resolución Nº 070-2005-CD/OSIPTEL ( 8)(9). Cabe señalar que el elemento central de la alegación de indefensión de TELEFÓNICA MÓVILES es la supuesta imposibilidad de acreditar que sí es posible conocer el nivelde subsidio que implica la inclusión de la externalidad de red, revisando los estados financieros de las empresas móviles. Sin perjuicio de que, como ya se ha señalado,dicha empresa tuvo conocimiento de la posibilidad de eliminación del componente y pudo manifestar su posición al respecto, en su recurso describe detalladamente suposición acerca de la posibilidad de verificación del uso del subsidio, lo cual será analizado en un rubro específico de la presente resolución. Debido a ello, a través de suimpugnación TELEFÓNICA MÓVILES obtendrá, dentro del mismo procedimiento, el pronunciamiento de OSIPTEL sobre el fondo de esta alegación; con lo cual deviene en innecesaria una declaración de nulidad ( 10). Adicionalmente a lo expuesto, lo planteado por TELEFÓNICA MÓVILES es inconsistente con la remisión de sus propios comentarios efectuados al proyecto de OSIPTEL.Solo como ejemplo, en sus comentarios dicha empresa expresó su posición respecto de que los cargos debían ser recíprocos, siendo contraria a lo expresado en el proyecto(cargos no recíprocos). La empresa pretendía entonces que OSIPTEL variara su posición sobre este tema sin plantear la necesidad de la elaboración de un nuevo proyecto y unaaudiencia pública adicional, lo cual no es compatible con el argumento expresado en su recurso especial sobre el tema. 4.2 Efectos para el sector derivados de la fijación del cargo de terminación tope TELEFÓNICA MÓVILES alega, respecto de los efectos para el sector derivados de la fijación del cargo de terminación tope, que la reducción del cargo por terminación afectaránegativamente el desarrollo de la industria, en particular, el crecimiento del nivel de penetración debido a las reducciones en los niveles de inversión, las reducciones en lasposibilidades de realizar subsidios a los equipos terminales, y las reducciones de las ofertas y promociones. La empresa señala además que la reducción del cargo de terminaciónimplicará que los operadores móviles no tengan incentivos para competir de manera agresiva con la finalidad de incrementar su base de clientes. Al respecto, es importante precisar que la decisión regulatoria adoptada por OSIPTEL es aquella que busca maximizar el bienestar para la sociedad. En estecontexto, aun cuando algunos agentes consideraban la posibilidad de no regular dichos cargos, la autoridad regulatoria ha sido clara en señalar que dicha opción sibien priorizaba los objetivos en términos de alcanzar un mayor nivel de cobertura, dejaba de lado otros objetivos que también son relevantes dentro de la función debienestar social, en particular, la eficiencia económica, lo cual implica que los precios y cargos asociados a las diversas prestaciones reflejen los costos de prestación. Al respecto, cabe señalar que la fijación del cargo de terminación en las redes de servicios móviles debe incorporar no sólo la visión de la problemática expresadadesde la lógica de un modelo de negocio, sino también desde el punto de vista del bienestar de los usuarios y del mercado en su conjunto. En esa línea, no sólo se debe 5El primero de los cuales incluía información declarada como confidencial, la cual fue suprimida a efectos de la publicación del documento en la página web de OSIPTEL. 6La lista completa de asistentes a la audiencia pública y la transcripción de la misma se encuentran en el expediente administrativo. 7El Tribunal Constitucional Español ha señalado en su sentencia 48/1984, de04 de abril, lo siguiente “Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señaladoen abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por él o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia.” 8En relación con la indefensión y la nulidad, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado en su sentencia del 02 de julio de 2004 (expediente Nº 961-2004- AA/TC): “Que la finalidad de las nulidades procesales es asegurar la garantíaconstitucional de la defensa en juicio. Con suma claridad, Hugo Alsina ilustra este propósito mediante la fórmula “donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad” [Maurino Alberto Luis, Nulidades Procesales, EditorialAstrea, Buenos Aires, Argentina, 2001, página 37].” Idéntico texto fue incluido en su sentencia del 07 de setiembre de 2004 (expediente Nº 2265-2003-AA/TC). 9Igual criterio ha sido asumido por la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias de casación Nº 3570-2002-UUCAYALI y 1332-2003-UCAYALI, en las cuales se señala, respectivamente: “(...) la Corte Suprema en reiteradas ejecutorias ha precisado que la nulidad sólo debe ser declarada cuando causaindefensión a las partes en litigio, lo que no ha ocurrido en autos debido a que este proceso se tramitó conforme al debido proceso (...)” y “(...) resulta un requisito básico para la declaración de la nulidad la existencia de un perjuiciodel interesado, tal como reza la antigua máxima pas de nullite sans grief (no hay nulidad sin daño o perjuicio) y que en el caso de autos no se evidencia (...)”. 10Razonamiento análogo al expresado por el Tribunal Constitucional del Perú en su sentencia del 30 de setiembre de 2004 (expediente Nº 1863-2004-AA/TC) al señalar: “El Tribunal Constitucional no considera que los hechos descritos evidencien la vulneración al derecho de defensa del recurrente, toda vez que nunca estuvo en unreal estado de indefensión, puesto que pudo ejercer los medios impugnatorios en la vía administrativa, conforme consta de autos (...)”, lo cual es ratificado en la resolución del 12 de octubre emitida dentro del mismo expediente.