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PÆg. 312658 NORMAS LEGALES Lima, jueves 16 de febrero de 2006 estudio de la consultora NERA, y (iv) sí resulta posible verificar el subsidio que las operadoras realizan en los equipos terminales. TELEFÓNICA MÓVILES también señala que al incluirse el componente, se deben realizar varias modificaciones al cálculo realizado por OSIPTEL en su proyecto de norma (2). e. Se deben reconocer los costos de TELEFÓNICA MÓVILES relacionados con la prestación del servicio utilizando la banda de 1900 MHz (3). f. Se deben incluir en los costos de TELEFÓNICA MÓVILES elementos de tecnología de la información utilizados en operaciones de servicio a usuarios. g. El mark-up por gastos de staff y overhead dispuesto por OSIPTEL se encuentra lejos de los costos comunes reales de TELEFÓNICA MÓVILES. IV. ANÁLISIS 4.1 El procedimiento de fijación de cargos de interconexión tope TELEFÓNICA MÓVILES alega que en aplicación del artículo 10º del Procedimiento, a fin de eliminar el componente “externalidad de red” OSIPTEL debió haber publicado un nuevo proyecto y además haber realizado una audiencia públicaadicional. Al no haber procedido de esta manera se habría violado el derecho de defensa de la empresa impugnante, ya que se habría visto ante la imposibilidad de presentarcomentarios respecto a la eliminación del mencionado componente, encontrándose en situación de indefensión. El artículo 10º señalado dispone lo siguiente: “Artículo 10º.- Modificación de criterios. En los casos en los cuales OSIPTEL considere necesariovariar de forma sustancial los criterios, metodologías o modelos económicos utilizados en el proyecto normativo que haya sido publicado, se convocará anueva Audiencia Pública. La Resolución de Consejo Directivo correspondiente será publicada en la página web institucional, conjuntamente con la propuesta devariación y su respectivo sustento, con una anticipación no menor de diez (10) días hábiles a la realización de la nueva audiencia pública.” En el recurso especial TELEFÓNICA MÓVILES sustenta su pretensión de nulidad, señalando respectodel artículo 10º previamente citado: “En efecto, el referido artículo busca evitar la indefensión del administrado, quien presenta sus comentarios basados en un proyecto específico ytomando en consideración que por lo menos no va a existir un cambio sustancial en criterios o metodología. En el presente procedimiento, si se hubiera conocidocon anterioridad a la emisión de la Resolución impugnada que se tenía previsto retirar el componente de externalidad de red de la fórmula de cálculo delcargo de terminación móvil, basándose en que resulta complejo verificar el subsidio que se realiza, TELEFÓNICA MÓVILES hubiese podido acreditar queexiste la posibilidad de conocer el nivel de subsidio a través de una revisión de los estados financieros de las operadoras móviles, situación que en definitivahubiera modificado el sentido de la Resolución impugnada. Sin embargo, en la medida que nuestra representada no tuvo conocimiento de estamodificación sustancial de la metodología no pudo sustentar su posición, lo cual le ha causado indefensión y ha restado transparencia al presente proceso.” A fin de evaluar la alegación de la empresa impugnante es necesario considerar la característicapública del procedimiento específico para la fijación de cargos de interconexión tope. En el presente caso dicho procedimiento ha devenido en la emisión de un actoadministrativo, debido a que ha fijado cargos tope particulares a cada empresa involucrada. El procedimiento público implica un proyecto elaborado por el regulador, el cual se encuentra siempre sometido a la posibilidad de variación, de conformidad con los comentarios que las empresas u otros interesadosformulen por escrito o en la audiencia pública. Como se puede apreciar, no se trata de un procedimiento meramente bilateral entre la Administración y unadministrado particular ( 4). Las empresas involucradas conocen que la decisión final no será idéntica a aquellaplanteada en el proyecto, pudiendo variar en función de los comentarios que son incorporados al procedimiento, no sólo por los comentarios de una empresa particular, sino también por los comentarios de los demás interesados. Dentro del procedimiento, en la etapa de remisión de comentarios, la Defensoría del Pueblo remitió a OSIPTEL el Oficio Nº 204-2005-DP-ASP, del 12 de setiembre de 2005,mediante el cual expresó sus comentarios al proyecto de OSIPTEL, entre los cuales se incluyó lo siguiente: “6. En segundo lugar, el organismo regulador no puede tener certeza de que el ingreso adicional que obtengan las empresas por concepto de la externalidad se useefectivamente para reducir el costo de acceso, y no para otros fines. En este sentido, si se incluyera un cargo por tal concepto, habría que considerar elestablecimiento de un instrumento que le permita al OSIPTEL verificar el cumplimiento efectivo por las empresas del objetivo propuesto.7. Por otra parte, es discutible que se incluya como costo el concepto de “externalidad” considerado en la fijación del cargo de terminación, lo cual supondría queéste no tendría sustento en los Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de las Telecomunicaciones en el Perú, donde se señala que para establecer los cargosse utilizará la información de costos proporcionada por las empresas, y si ésta no fuese disponible se utilizará comparaciones internacionales. En todo caso, OSIPTELdebería hacer explícita la justificación legal para incluir el concepto mencionado.” A su vez, la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) remitió sus comentarios mediante carta del 06 de setiembre de 2005, en la cual se manifestó: “1. FACTOR DE EXTERNALIDAD DE RED. En la determinación del cargo en función a costos tienefuerte presencia la inclusión de un porcentaje por externalidad correspondiente al 22% de la determinación. Siendo ésta una presenciaconsiderable, debe tomarse en cuenta que es innecesaria su inclusión por ser el concepto de “externalidad” uno de poco basamento objetivo siendoun concepto teórico que no tiene aplicación práctica en los costos de las empresas, por lo mismo que no es utilizado en la mayoría de países.Asimismo, consideramos que no corresponde basar dicho cálculo de externalidad en la premisa de que el mayor problema es el precio de los terminales, yaque se evidencia que existen problemas mayores como la penetración en provincias. Por lo mencionado, consideramos que se debe excluirel factor de externalidad de red en el cálculo del cargo de interconexión tope por terminación de llamadas en las redes de los servicios móviles.” TELEFÓNICA MÓVILES tuvo acceso a estos documentos por tres medios: • Mediante carta TM-925-A-598-05, del 15 de setiembre de 2005, la mencionada empresa solicitóacceso al expediente administrativo, acceso que se produjo el 19 de setiembre. En el expediente administrativo constan los documentos anteriormente citados de laDefensoría del Pueblo y ASPEC. • Mediante carta TM-925-A-603-05, del 19 de setiembre de 2005, TELEFÓNICA MÓVILES solicitó sele entregara copia de los comentarios presentados al proyecto de OSIPTEL. Mediante carta C. 677-GCC/2005, del 20 de setiembre, la Gerencia de ComunicaciónCorporativa informó que se encontraba a su disposición copia de los comentarios previo pago de la tasa correspondiente. La empresa pagó dicha tasa el mismodía y se le hizo entrega de las copias respectivas. 2El detalle de las modificaciones propuestas se encuentra en las páginas 24 a 27 del recurso especial. 3Este tema es desarrollado también en su escrito ampliatorio del 20 de enero de 2006. 4Como lo son típicamente los procedimientos administrativos de solicitud delicencias o autorizaciones, o los procedimientos administrativos sancionadores, entre otros.