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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 8 de enero de 2007 337253 Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, declarando inconstitucionales diversos criterios que tradicionalmente se venían usando para de fi nir el contenido del delito de función y delimitar el ámbito competencial de la jurisdicción militar. Así, se señalaban entre otros: a) La competencia formal o de mera tipi fi cación: según este criterio sólo es necesario que una acción antijurídica esté tipi fi cada como delito de función en el Código de Justicia Militar u otra ley especial para que se le considere como tal. Al respecto, debe considerarse que en el texto normativo al que venimos haciendo alusión existen una serie de fi guras que no están vinculadas con el desempeño de la función militar, más aún que pueden ser cometidas por cualquier persona, por lo que si se aplicaría este criterio se estaría atentando contra el artículo 173º de la Constitución. b) La competencia del fuero personal: de acuerdo a este criterio el delito de función se con fi gura porque el sujeto activo, pasivo o víctima del delito ostenta la condición de militar o policía. Pero la simple condición de militar o policía no signi fi ca la pertenencia a un estamento privilegiado. En efecto, el simple hecho de pertenecer a un instituto armado no convierte sus acciones dolosas en actos de servicio. Tales hechos delictivos continúan siendo tales, es decir, voluntad y deseo de reproducir en la realidad un resultado antijurídico desvinculado del servicio público de la defensa nacional, la integridad del territorio y del orden interno. Su juzgamiento por el fuero militar en tal hipótesis supondría una violación del principio de igualdad. De otro lado, la justicia militar no se aplica a los militares en situación de retiro. En el caso Cesti Hurtado, la Corte Interamericana señaló: “151. En cuanto al proceso seguido en contra del señor Cesti Hurtado ante un órgano de la justicia militar, la Corte observa que dicha persona tenía, al tiempo en que se abrió y desarrolló ese proceso, el carácter de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgado por los tribunales militares. En consecuencia, el juicio al cual fue sometido al señor Cesti Hurtado constituye una violación al derecho a ser oído por un tribunal competente, de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención” 2. Tampoco es competente para juzgar a civiles que carecen de funciones militares: “128. (...) la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia” 3. Sobre este punto, la Defensoría del Pueblo ha señalado que “la Constitución radica la regla de la competencia material de la justicia castrense en el denominado delito de función y no en la condición personal del agente o el sujeto pasivo del delito. En ese sentido, la cuali fi cación del agente sólo adquiere relevancia penal para la justicia castrense, en tanto la conducta del mismo esté vinculada con la comisión de un delito de función, careciendo de importancia en todos los demás supuestos. Este último es el caso de los militares retirados y el personal civil que labora en las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, dado que no ejercen función militar. En ese sentido, para determinar la competencia de la justicia castrense no basta con comprobar la calidad de militar en actividad del sujeto activo del delito” 4. Este Colegiado a su turno re fi rió que “la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de competencia se determine por la mera condición de militar o policía. La justicia castrense no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por éstos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo. Asimismo, constitucionalmente tampoco es lícito que se determine tal competencia a partir de la sola referencia al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita del sujeto activo, es decir, que el agraviado sea un militar, policía o la propia institución” [Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo, F.J. 129]. c) La competencia del lugar de comisión del delito: en virtud de este criterio se de fi ne el delito de función en razón al lugar donde se produjo el hecho delictivo, por ejemplo una zona bajo el control de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional. Considerar este criterio determinante para establecer el contenido del delito de función nos alejaría de la norma regulada en el artículo 173º de nuestra Constitución, toda vez que al con fi gurarse como una circunstancia externa no contribuye a revestir de especi fi cidad alguna a la naturaleza jurídica de cualquier ilícito penal, mucho menos al penal militar. d) La competencia de ocasionalidad y causalidad: según estos dos criterios resulta su fi ciente que el delito sea perpetrado con ocasión o a causa del ejercicio de funciones militares o policiales para encontrarse frente de un delito de función. Sin embargo, no todo lo que tiene manifestación en el mundo de los hechos y que es consecuencia material del servicio o con ocasión de su cumplimiento, tiene necesariamente que caer en el ámbito de la justicia castrense. La conducta que es objeto de reproche tiene que estar estrechamente vinculada con la función militar o policial. Como ha puesto de relieve la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia C-358 de 1997, “El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial”. 7. Este intérprete de la Constitución ya advirtió que “la primera parte del artículo 173º de la Constitución delimita materialmente el ámbito de actuación competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, sólo han de ventilarse los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. Por ello, concluye que la Constitución proscribe cualquiera de los criterios mencionados en el fundamento precedente para la determinación del ámbito competencial de la jurisdicción militar. Una a fi rmación de esta índole es reiterativa de lo consagrado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Lori Berenson Mejía , párrafo 141; Diecinueve Comerciantes , párrafo 165 y Durand y Ugarte, párrafo 117: que la aplicación de la jurisdicción militar “se reserva a los militares que hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”. 8. En consecuencia, debe recordarse la de fi nición de delito de función que estableciera el propio Tribunal: “... aquella acción tipi fi cada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales” [Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo, F.J. 132]. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cesti Hurtado, sentencia de fecha 29 de setiembre de 1999, Serie C. 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de fecha 30 de mayo de 1999, Serie C. En el mismo sentido la CIDH se pronuncia en los casos Cesti Hurtado, Durand y Ugarte, Cantoral Benavides. 4 Defensoría del Pueblo (2003) “¿Quién juzga qué? ..., Ob. Cit., p. 44.