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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 18 de enero de 2007 337815 categoría de conducta categorizada con un grado de gravedad (Leve, Grave o Muy Grave).2 5. Esta situación, en nuestra opinión, amerita eliminar la falta de posibilidad de asumir compromisos de cese en caso de infracciones cali fi cadas como muy graves; y cuando se trate de un perjuicio al Estado o a los Usuarios de naturaleza insubsanable, pero de mínima trascendencia; ya que, inclusive en esos casos, podrían darse circunstancias que ameriten aceptar dichos compromisos. En efecto, lo que se prioriza es la estabilidad contractual y la aplicación del principio de razonabilidad. 6. Asimismo, se ha considerado que al evaluarse el Compromiso de Cese, se deberá apreciar en qué medida existe una afectación tanto al usuario como al interés público; es decir, se está exigiendo que la infracción no genere un grave daño al usuario, ni haya severidad en la afectación del interés público involucrado. Ello, en lugar de referirse a “perjuicio al Estado”, como se refería el numeral 65.2 del texto original del RIS, por considerar que el concepto de interés público es una categoría abstracta que remite a un concepto difuso en el que la Administración debe buscar el interés social. 7. Por lo tanto se recomienda modi fi car el RIS, del siguiente modo: Modi fi car el Artículo 65º del Reglamento de Infracciones y Sanciones, aprobado por la Resolución del Consejo Directivo Nº 023-2003-PCM, quedando redactado el mencionado Artículo 65º, con el siguiente texto: (la modi fi cación se muestra en negrita y cursiva) Artículo 65º.- Compromiso de Cese: El presunto responsable podrá ofrecer un compromiso de cese de los hechos investigados y/o la modi fi cación de aspectos relacionados con ellos y/o la subsanación de la infracción, siempre que concurran los siguientes requisitos: 65.1. La infracción no consista en el incumplimiento de obligaciones que impliquen caducidad del contrato de concesión respectivo . 3 65.2. La infracción no haya generado grave daño a los usuarios, ni haya severidad en la afectación del interés público involucrado . B. Sobre los casos en que no se debe iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador que predeciblemente deba concluir en una exención de responsabilidad o que deba esperar a que termine una controversia a cargo de los órganos competentes de OSITRAN: 8. De acuerdo al Artículo 4º del RIS, en los Procedimientos Administrativos Sancionadores (PAS) OSITRAN debe aplicar los principios sancionadores a que alude el Artículo 230º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 4 2 El Principio de Oportunidad en el Código de Procedimiento Penal de Colombia (…) Otra consideración, esta vez desde la perspectiva de los derechos del imputado, se esgrimió a favor del principio de Oportunidad. En el caso de delitos de escasa relevancia social o de mínima culpabilidad, debía otorgarse al fi scal la posibilidad de suspender un proceso para no exponer al imputado a una reacción penal injusti fi cada, dado los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, y teniendo en cuenta el principio de Proporcionalidad. Para evitar una colisión con el principio de Legalidad, se pre fi rió en los países de tradición jurídica continental europea instaurar el principio de Oportunidad como excepción al de Legalidad. La regla general es la persecución de todos los delitos; los casos en que puede aplicarse el principio de Oportunidad están taxativamente consagrados en la ley. (…) El Principio de Oportunidad en el Derecho Alemán Como se ha visto, el derecho continental europeo optó inicialmente por un sistema penal basado en el principio de Legalidad. En la actualidad, algunos Estados mantienen este sistema en sentido estricto. Pero otros países han admitido en sus legislaciones, en mayor o menor medida, la posibilidad de aplicar en ciertos eventos el principio de Oportunidad. Entre ellos, es preciso mencionar el caso alemán, por el notable in fl ujo que ha tenido en el nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano. Según el artículo 152 [2](3) de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO), que consagra el principio de Legalidad, la Fiscalía está obligada a proceder judicialmente por causa de todos los delitos perseguibles -siempre que haya su fi cientes puntos de apoyo sobre su ocurrencia-, salvo que la ley de fi na algo distinto. Como se aprecia, el principio de Oportunidad se consagra como excepción al principio de Legalidad, lo que tiene importantes efectos para la interpretación de la norma ( singularia non sunt extendenda ). Empero, una revisión de la lista de excepciones permite concluir que el principio de Oportunidad es la regla frente a la criminalidad leve y media en Alemania (4). Esto se ha regulado de este modo para brindar la fl exibilidad necesaria a la administración de justicia frente a ciertos casos que pueden considerarse “delitos de bagatela” o insigni fi cantes, contra los que no existe interés público en la persecución penal [artículo 153 (5)]. La aplicación del principio de Oportunidad queda en todo caso sometida a la aprobación de un juez. Frente a situaciones de mediana gravedad, la legislación alemana contempla también la posibilidad de hacer cesar la persecución penal, pero con el lleno de algunas formas de reparación y sanción (artículo 153a StPO). Dado que estas formas de reparación se imponen contra una persona que se presume inocente, el acusado debe dar su consentimiento (6). La Fiscalía también podría renunciar a la imposición de una pena, si en un caso dado el juez penal puede prescindir de ella (artículo 153b StPO). (…) Conclusiones El principio de Oportunidad no es en lo absoluto una invención del legislador colombiano. Por el contrario, la fi gura tiene sus orígenes en el sistema penal anglosajón, y su introducción al proceso penal colombiano ha seguido los lineamientos fundamentales trazados por países de tradición continental europea como Alemania, que han implementado un sistema de Oportunidad Reglado. Tampoco es una novedad en el contexto latinoamericano; en el Perú se incorporó desde 1991 (aunque con escaso desarrollo hasta fi nales de la década), y ya en el Código Modelo para Iberoamérica se contemplaba posible su introducción al proceso penal. Su inclusión como instrumento para buscar mayor e fi cacia en la justicia, al concentrar su acción en la persecución de los delitos más graves, es comprensible desde las tesis criminológicas modernas, que se preocupan por dar respuestas proporcionadas según los hechos que se investigan, ponderando el caso individual y las consecuencias de la pena. También en supuestos como la pena natural, donde la sanción carece de sentido, la fi gura parece ser una respuesta apropiada. La consagración taxativa de los casos en que la Fiscalía puede escoger entre adelantar una investigación o extinguir la acción penal podría ser un mecanismo legal a través del cual se pueda reducir la arbitrariedad de la selectividad de los casos penales que son sometidos al conocimiento del sistema judicial. Desde la perspectiva de la víctima, si la fi gura garantiza la reparación del daño, no se contrapondría con los intereses de justicia restaurativa que motivan el proceso penal. Manuel Eduardo Góngora Mera* Abogado y magíster en Derecho Económico de la Ponti fi cia Universidad Javeriana de Colombia. Candidato a magíster en Economía Internacional y Política de Desarrollo de la Friedrich-Alexander- Universität Erlangen-Nürnberg. http://www.menschenrechte.org/index.htm Centro de Derechos Humanos De Nuremberg 3 Se elimina la frase: “o la infracción no cali fi que como muy grave” 4 Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General: Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipi fi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especi fi car o graduar aquellas dirigidas a identi fi car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipi fi car por vía reglamentaria. 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta cali fi que como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 10. Non bis in ídem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.