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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 18 de enero de 2007 337816 9. Para ello, el RIS ha establecido que a efectos de establecer una sanción por la comisión de alguna de las conductas tipi fi cadas como infracciones, se debe dar inicio al denominado Procedimiento Administrativo Sancionador, el cual se inicia siempre de o fi cio, ya sea porque proviene de una acción de supervisión o como consecuencia de una denuncia de parte. 10. Este procedimiento administrativo puede concluir en una sanción o en una declaratoria de no haber lugar a la misma; y, en ambos casos, informar al posible infractor de las conclusiones, ya sea para que haga uso de su derecho de impugnación o que conozca el término del procedimiento de manera favorable a sus intereses. 11. Las reglas establecidas ordenan que siempre se debe dar inicio a un procedimiento administrativo (con participación del posible infractor, para que haga uso de su derecho de defensa) aun cuando haya circunstancias en que, como consecuencia de hallazgos determinados en una acción de supervisión, se pueda anticipadamente prever que, por los elementos que rodean la supuesta comisión de una infracción, se terminará en una declaratoria de archivamiento por la declaratoria de la inexistencia de la infracción. 12. Ello origina una serie de costos, tanto económicos como administrativos y de horas-hombre, tanto para la entidad prestadora o empresa concesionaria, como para OSITRAN, que pueden evitarse incorporando una formula que permita llegar a la misma conclusión, pero sin dar inicio al procedimiento administrativo sancionador. 5 El hallazgo, en términos de la de fi nición contenida en el RIS, es “la identi fi cación de presunto incumplimiento de obligaciones legales, contractuales, técnicas o administrativas, en que pueden incurrir las Entidades Prestadoras”. 13. Sin embargo, las circunstancias descritas como posibles conductas sancionables del hallazgo pueden ser de tal naturaleza que “per se” hace prever válidamente a OSITRAN que no habrá lugar a sanción, ya sea por las circunstancias que rodearon su comisión o por la determinación de eventos que hagan considerar “a priori” que tuvieron una naturaleza irresistible o circunstancial, o por la conducta asumida por el posible infractor, o el comportamiento permanente de la entidad prestadora o empresa concesionaria, respecto de las obligaciones de la misma naturaleza, entre otros. 14. La Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) que es el marco dentro del cual se inserta todo tipo de actuación administrativa, contiene en su Artículo IV, numeral 1.4 el denominado “Principio de Razonabilidad” el cual prevé que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 15. En concordancia con dicho principio, el Reglamento de Supervisión de OSITRAN contiene en su Artículo 5º el denominado “Principio de E fi ciencia” , mediante el cual se prescribe que OSITRAN desarrollará las actividades de supervisión con el uso e fi ciente de sus recursos, procurando evitar que se generen costos excesivos a las Entidades Prestadoras (incluyendo a las Empresas Concesionarias) lo cual se cumpliría cuando un “Hallazgo” puede hacer prever razonablemente que el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador derivará en una declaración de no existencia de la infracción. 16. En ese sentido, es más e fi ciente dejar de iniciar el Procedimiento Administrativo Sancionador; o, en caso de haberlo iniciado, que se suspenda, en aras del ahorro de costos tanto para las Entidades Prestadoras, Empresas Concesionarias o Representantes Legales o Integrantes de sus Órganos Directivos, como para el mismo OSITRAN. Evidentemente, es importante que para efectos de la transparencia funcional, el Órgano Instructor deje evidencia de su decisión, sustentando la misma, para efectos de los controles posteriores. 17. Asimismo, tratándose de “hallazgos” de esa naturaleza, también es imperativo que el presunto infractor conozca la decisión de OSITRAN, no sólo para saber que no ha sido pasible de inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador, sino para que sepa que su conducta será tomada en cuenta para otros posibles “hallazgos” de similar tipo, como antecedente; y, para que tome las acciones necesarias que tiendan a modi fi car esas conductas, a fi n de no ser sancionado posteriormente.De ese modo, se logra la transparencia en la actuación de OSITRAN y los agentes de estos mercados, y que los posibles infractores sean disuadidos de adoptar conductas que por su aparente nimiedad nunca serán sancionadas. 18. En tal sentido, la inclusión de un nuevo artículo en el RIS, considera que deberá aplicarse la excepción a la obligación de iniciar un PAS por parte de la Gerencia General -a propuesta del órgano instructor- , cuando los hallazgos encontrados como resultados de la realización de la acción de supervisión, no generen un grave daño al usuario ni haya severidad en la afectación del interés público involucrado. 19. Por lo tanto se recomienda modi fi car el RIS, añadiendo un nuevo artículo, del siguiente modo: Incluir el Artículo 68º - A.- Excepción a la Obligación de Iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador , en el Reglamento de Infracciones y Sanciones, aprobado por la Resolución del Consejo Directivo Nº 023-2003-PCM, con el siguiente texto: Artículo 68º - A.- Excepción a la obligación de iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador : Excepcionalmente, con el informe del órgano instructor, la Gerencia General estará facultada a no dar inicio al procedimiento sancionador establecido en el Artículo 66º de este Reglamento, si como consecuencia de los resultados de la realización de la acción de supervisión, encuentra que los hallazgos, luego de efectuar un análisis costo-bene fi cio y evaluar que no haya generado grave daño a los usuarios ni haya severidad en la afectación del interés público involucrado, no ameritan tal acción. Tal decisión debe estar amparada en un documento justifi catorio, suscrito por el supervisor y refrendado por el Gerente de Supervisión o quien haga sus veces, en el cual se expresará: - Los hallazgos; y, - Los elementos por los cuales se considera que no es necesario la apertura del procedimiento sancionador. Dicho documento justi fi catorio deberá ser archivado conjuntamente con el cargo de la comunicación remitida al presunto infractor, en el sentido que se ha hecho uso de la facultad concedida por este Artículo, pero que esos hallazgos serán utilizados como antecedentes para analizar conductas similares posteriores. 20. De otro lado, puede ocurrir que, como consecuencia de una acción de supervisión o por una denuncia de parte, el Órgano Instructor determine la existencia de una conducta que contenga indicios de ser una de las tipi fi cadas como infracción, pero que derivada de los mismos hechos o circunstancias, sea materia de una controversia que se esté ventilando en la jurisdicción de alguno de los órganos de solución de controversias de OSITRAN (Cuerpos Colegiados o Tribunal de Solución de Controversias). 21. Sobre el particular, es importante anotar que se debe de tener presente cuando los hechos, circunstancias o fundamentos de un hallazgo hagan determinar válidamente al Órgano Instructor que se encuentra frente a una situación que es materia de jurisdicción por parte de uno de los órganos competentes para solucionar controversias, es mejor reservar su intervención hasta que se termine de resolver dicha circunstancia, para no duplicar esfuerzos o enviar señales contradictorias. 22. En efecto, el Artículo 7º del Reglamento de Solución de Controversias de OSITRAN contiene las materias sujetas a reclamos y controversias, donde se puede apreciar que dichas materias se derivan de actuaciones o conductas de las Entidades Prestadoras o Empresas Concesionarias, respecto de usuarios, que eventualmente puedan ser materia de ser cali fi cadas como infracción. 23. En este caso, puede generarse una situación contradictoria en el sentido que habiéndose avocado jurisdiccionales Tribunal de Solución de Controversias a evaluar una controversia entre dos o más partes, éste puede determinar en considerar que la conducta o actuación de una Entidad Prestadora o Empresa Concesionaria se 5 Ver Pie de Página Nº 5 sobre “Principio de Oportunidad”