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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 16 de noviembre de 2007 357711 1) Que en aplicación del Principio de Buena Fe, toda vez que el OSIPTEL aprobó la comercialización de los nuevos planes al segundo, consecuentemente con tal actuación tendría que haber reconocido crédito adicional por la introducción de dichos planes en el ajuste de tarifas de categoría I, y; 2) Que el OSIPTEL ha rechazado la solicitud de reconocimiento de crédito adicional sin tomar en consideración los Lineamientos aprobados por Decreto Supremo N° 003-2007-MTC, en cuyo artículo 4° se estableció que “(…) OSIPTEL evaluará la pertinencia de reconocer como créditos (i) la introducción de planes de consumo con tasación al segundo y, (ii) reducciones adicionales de tarifas en períodos en los cuales la empresa cuenta con créditos pre-existentes” . 3.2.1 Aplicación del Principio de Buena Fe en los ajustes de tarifas de Categoría I Telefónica argumenta que el principio de buena fe vincula al OSIPTEL y a Telefónica en la ejecución de sus actividades y obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los contratos de concesión. Ello, según Telefónica, se deriva de lo expresamente establecido por el Laudo Arbitral de fecha 30 de abril de 2004 emitido en el proceso arbitral relacionado con el Factor de Productividad 2001-2004. Al respecto, resulta necesario efectuar una lectura integral del referido Laudo, a partir de de lo cual se podrá advertir que en dicho pronunciamiento arbitral se ha realizado un análisis más amplio sobre la aplicación del principio de buena fe y el ejercicio legítimo de la facultad normativa y reguladora del OSIPTEL, precisando lo siguiente “(…) respecto de aquellos temas que no se encuentren regulados directa o indirectamente en los Contratos de Concesión y sus addendas, OSIPTEL conserva la más plena facultad normativa, siempre y cuando se ejercite dentro de los límites de la razonabilidad, ante lo cual TELEFÓNICA simplemente no puede cuestionar” . “(…) es innegable que aquellos aspectos relativos al procedimiento y criterio a seguirse para fi jar las tarifas tope y sus factores componentes que no se encuentren regulados directa o indirectamente por los Contratos de Concesión, forman parte de la esfera de potestades de ius imperium discrecionales de OSIPTEL, en razón de lo cual el único límite se encuentra en el criterio de razonabilidad (derivado del principio de legalidad)” . “En conclusión, la actuación razonable de OSIPTEL respecto a temas no regulados en los Contratos de Concesión no constituye una violación del deber de buena fe o una interpretación de los mismos en contravención de la regla de interpretación en base a la común intención de las partes, sino el legítimo ejercicio de las facultades discrecionales que las leyes atribuyen expresamente a favor del organismo regulador” . Más específi camente, el mismo Laudo Arbitral invocado por Telefónica analiza los efectivos alcances de los contratos de concesión y se refi ere a la facultad discrecional del OSIPTEL para reconocer créditos por reducciones anticipadas, precisando: “(…) el Tribunal Arbitral observa que nada en las fórmulas obliga a que tales créditos se reconozcan, en contra de lo que ha sostenido Telefónica en este proceso arbitral. En efecto, una interpretación estricta de las fórmulas lleva a considerar que lo que por regla general debería ocurrir es que los ajustes y también las reducciones en términos reales se realicen trimestralmente, de modo que sería perfectamente consistente con el texto de los Contratos de Concesión que OSIPTEL dispusiera que, no obstante haber realizado la empresa concesionaria una reducción mayor a la requerida en el periodo anterior, TELEFÓNICA deba continuar reduciendo el nivel promedio ponderado de las tarifas por canasta de servicio todavía más, trimestre a trimestre” . “Así las cosas, parece perfectamente razonable, tanto bajo el texto de los Contratos de Concesión, como sobre la base de la experiencia internacional y merituando con mayor conocimiento de causa las características particulares del mercado de telecomunicaciones peruano, de lo que haría este Tribunal Arbitral, sea justamente OSIPTEL el que defi na cuál es el régimen que más se ajusta a los objetivos perseguidos por la política regulatoria que le corresponde dirigir. Esta es, precisamente, una decisión técnica en la que el Tribunal Arbitral no puede intervenir” . En efecto, en ejercicio de su facultad normativa y reguladora, el OSIPTEL aprobó el Instructivo de Tarifas para los ajustes de tarifas tope de categoría I, en cuya Sección II.6 se han establecido las reglas que debe aplicar el OSIPTEL para el reconocimiento del crédito que se genere por adelantos de ajustes tarifarios. Una de las reglas principales que el Instructivo ha establecido para el reconocimiento del crédito generado por adelantos de ajustes tarifarios es que: “(…) los créditos reconocidos como resultado de una reducción tarifaria anticipada deben ser utilizados totalmente por la empresa concesionaria durante los trimestres inmediatamente posteriores a dicha reducción. No se deberán realizar nuevas reducciones anticipadas de tarifas mientras no se haya utilizado todo el crédito generado por la reducción anticipada anterior.” (segundo párrafo de la Sección II.6.2) No obstante, Telefónica invoca el principio de buena fe para solicitar que el OSIPTEL le reconozca crédito adicional por la introducción de los nuevos planes al segundo, a pesar de que tenía un saldo de crédito no utilizado. Telefónica señala que los planes al segundo fueron diseñados en el marco de las negociaciones entre Telefónica y el Estado Peruano realizadas a fi nes del año 2006 –donde el OSIPTEL brindó soporte técnico-, y luego el OSIPTEL aprobó la comercialización de los nuevos planes al segundo; por lo que, consecuentemente con tal actuación inicial, el OSIPTEL tendría que haber reconocido crédito adicional por la introducción de dichos planes en el ajuste de tarifas de categoría I. En cuanto a este extremo de la argumentación de Telefónica, debe precisarse lo siguiente: Conforme a lo establecido por el artículo 21° del Reglamento General de Tarifas (aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 060-2000-CD/OSIPTEL y modifi cado por Resolución de Consejo Directivo N° 048-2002-CD/OSIPTEL), Telefónica, en su condición de empresa sujeta al régimen tarifario regulado, debe obtener la aprobación del OSIPTEL antes de comercializar nuevos planes tarifarios del servicio de telefonía fi ja local ( 3). Como es de conocimiento de Telefónica, la aprobación que emita el OSIPTEL en virtud del referido procedimiento previsto por el Reglamento General de Tarifas, no implica pronunciamiento ni adelanto de opinión alguno respecto del procedimiento para la introducción de los planes dentro de los ajustes trimestrales de las tarifas tope de categoría I, puesto que las condiciones y reglas para dicho efecto están expresamente establecidas en el correspondiente Instructivo de Tarifas. Esta independencia entre ambos procedimientos ha sido ratifi cada por el OSIPTEL en la Resolución de Consejo Directivo N° 067-2006-CD/OSIPTEL ( 4), en cuyo acápite 4.5 de su parte 3 Este organismo considera que los planes con tari fi cación al segundo, diseñados y comercializados por Telefónica, respondieron a una necesidad de los usuarios del servicio de telefonía fi ja local -que incluso motivó que desde el Congreso de la República se plantearan proyectos de ley referidos al cambio de tasación para todos los planes del servicio de telefonía fi ja- lo cual seguramente fue tomado en cuenta en la negociación realizada a fi nes de 2006 entre dicha empresa y el Estado Peruano. En este sentido, cabe resaltar que la normativa legal y contractual vigente garantiza a la empresa plena libertad comercial para diseñar nuevos planes tarifarios con cualquier tarifi cación y solicitar su aprobación al OSIPTEL, debiéndose considerar principalmente el enfoque a las necesidades de los usuarios. 4 Resolución mediante la cual se emitió pronunciamiento respecto del recurso impugnativo formulado por Telefónica contra la Resolución de Consejo Directivo N° 048-2006-CD/OSIPTEL que aprobó el Instructivo de Tarifas.