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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 13 de diciembre de 2008 385103 artículos 3º, 11º inciso d), 12º, 17º, 29º segundo párrafo, 40º, 41º, 51º, 53º, 54º, 63º, 65º inciso c), así como contra la Sexta y la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29062 – Ley que modifi ca la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial. Sustenta la demanda manifestando que la cuestionada ley considera a la educación como un servicio público esencial, lo cual atenta contra el derecho de huelga reconocido en el artículo 28º de la Constitución, toda vez que la huelga es el derecho que tienen los trabajadores para suspender las labores como forma de presión para obtener la restitución de un derecho conculcado o la mejora o creación de un derecho, y que los únicos servicios que pueden ser considerados esenciales son aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, seguridad o salud de la persona o parte de la población, por lo que la educación no puede ser considerada como tal. Asimismo, señala que el requisito de no haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por delito doloso para poder postular a la Carrera Pública Magisterial es inconstitucional porque vulnera el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 2º numeral 24. inciso e) de nuestra Carta Magna, ya que toda persona es considerada inocente hasta que haya sido condenada mediante sentencia penal expresa. De otro lado, manifi esta que establecer el retiro de la Carrera Pública Magisterial por desaprobar por tercera vez la evaluación, luego de la respectiva capacitación, vulnera los derechos adquiridos y los principios de la relación laboral, contraviniendo el artículo 26º de la Constitución, más aún cuando se dispone que el profesor retirado por dicha causal no podrá reingresar al servicio docente, en evidente discriminación y limitación del ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el tercer párrafo del artículo 23º de la Constitución, al desconocer los títulos profesionales e impedir el ejercicio de la profesión docente a perpetuidad, prohibiendo el reingreso a la Carrera Pública Magisterial. Del mismo modo, alega que dicha ley contraviene el artículo 16º de la Carta Magna, pues tanto el sistema como el régimen educativos son descentralizados; por tanto, no se puede designar al Ministerio de Educación como el único ente responsable de la gestión del proceso de ingreso a la Carrera Magisterial así como del Programa de Formación y Capacitación Permanente. Aduce además que se estaría cometiendo un abuso de derecho, toda vez que se aplica la cuestionada norma a docentes que ingresaron y desarrollan su carrera profesional bajo el marco de las Leyes N. os 24069 y 25212, contraviniendo el artículo 103º de la Constitución. Finalmente, señala que la norma impugnada establece una disminución en las remuneraciones y bonifi caciones, desconociendo derechos adquiridos, más aún cuando equipara la remuneración íntegra a la remuneración total permanente. 2. Contestación de la demandaEl apoderado del Congreso de la República contesta la demanda señalando que la educación debe ser considerada como un servicio público esencial en concordancia con el artículo 1º de la Ley Nº 28988 – Ley que declara a la Educación Básica Regular como servicio público esencial, por lo que el Estado tiene el deber de garantizar la continuidad de los servicios educativos, lo cual no podrá cumplirse si es que el ejercicio del derecho de huelga de los profesores vulnera el derecho de los estudiantes a educarse. Agrega que la norma cuestionada no ha eliminado el derecho de huelga, sino que únicamente precisa que cuando los profesores lo ejerzan se debe garantizar la continuidad del servicio educativo, estableciendo una modulación del derecho de huelga en aplicación del inciso 3) del artículo 28º de la Constitución, por lo que se debe priorizar el derecho a la educación por la trascendental importancia que tiene la educación básica en la etapa formativa de los estudiantes. Del mismo modo, respecto a la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en la medida que no se permite participar en el concurso público de acceso a la Carrera Pública Magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, señala que se trata de una medida provisional, la cual sólo tiene efectos hasta que se dicte la sentencia en el respectivo proceso penal, y en caso la sentencia sea absolutoria, el sujeto absuelto podrá participar en el concurso público, por lo que la medida cuestionada no constituye una sanción sino únicamente una limitación temporal y provisional, debido a la naturaleza de la función pública, en especial, para quienes ejercen la Carrera Pública Magisterial, por lo que la medida resulta razonable y proporcional. Asimismo, expresa que no se presenta la supuesta afectación de derechos adquiridos alegada por el demandante, dado que en nuestro país la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación restringida en el ámbito constitucional, limitándose exclusivamente a los casos que de manera expresa señale la Constitución, por lo que, tratándose de sucesión normativa, la teoría de los derechos adquiridos se restringe únicamente a los derechos pensionarios y no a otra clase de derechos. De igual manera, respecto a la presunta aplicación retroactiva de la norma cuestionada, en base a la teoría de los hechos cumplidos, refi ere que un régimen laboral regulado en una norma anterior puede ser modifi cado por una norma posterior, por lo que la Ley Nº 29062 puede variar válidamente el régimen de las Leyes N os. 24029 y 25212. Añade que en virtud del artículo 103º de la Constitución, la nueva norma se aplica de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Asimismo, sobre el supuesto abuso de derecho, anota que a la dación de leyes por parte del Poder Legislativo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales consagradas en el artículo 102º de la Carta Magna, no puede oponerse la fi gura del abuso del derecho, puesto que el Congreso no actúa ejerciendo un derecho subjetivo, sino en cumplimiento de la función legislativa que la Constitución le ha asignado. Finalmente, en relación a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, si bien el artículo 65º de la norma cuestionada establece un tratamiento diferente respecto a los docentes que no han aprobado la evaluación de desempeño laboral en tres oportunidades y en el mismo nivel magisterial, negándoles el reingreso al servicio público docente, aplicando el test de igualdad se observa que si bien es grave la intensidad de la intervención en la igualdad, el grado de realización u optimización del fi n constitucional legítimo no es menor, pues se trata de lograr implementar un servicio público docente compuesto por profesores capacitados y que se esforzaron de manera oportuna para aprovechar la capacitación que les fue brindada por el Estado, por lo que dicho fi n es mucho más trascendente que evitar el reingreso de aquellos profesores que fueron separados por no estar capacitados para la docencia. Por último, manifi esta que no se afectan las competencias de los Gobiernos Regionales en materia educativa pues el Ministerio de Educación no monopoliza la realización del concurso público, sino que realiza sus funciones en coordinación con las Unidades de Gestión Educativa Local (UGEL). V. FUNDAMENTOS1. Sobre la supuesta inconstitucionalidad originada en el procedimiento de formación de la Ley Nº 29062 1. El demandante alega que para la expedición de la Ley Nº 29062 no se ha observado lo dispuesto en el Reglamento del Congreso de la República, contraviniendo de esta manera el artículo 94º de la Constitución que dispone que el Reglamento del Congreso tiene fuerza de ley. Así, refi ere que se incumplió con el procedimiento legislativo establecido en el artículo 73º del Reglamento del Congreso, por cuanto para su aprobación no se observó la segunda votación. Además, la Junta de Portavoces no tiene la facultad para exceptuar de este procedimiento, dado que sólo se encuentran exoneradas de tal requisito las proposiciones legislativas señaladas de manera expresa en el artículo 78º del referido Reglamento. 2. En principio cabe precisar, respecto a las etapas del procedimiento legislativo para la dación de leyes, que el artículo 73º del Reglamento del Congreso de la República establece lo siguiente: Artículo 73º: El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) Iniciativa Legislativa; b) Estudio en comisiones;c) Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso en el Diario Ofi cial El Peruano; d) Debate en el Pleno;e) Aprobación por doble votación; y,f) Promulgación.Descargado desde www.elperuano.com.pe