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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 13 de diciembre de 2008 385115 VISTOS: El Informe Nº 024-08-GRE-GAL-OSITRAN, Informe Nº 028-08-GRE-GAL-OSITRAN y el Informe Nº 036-08-GRE-GAL-OSITRAN que recomiendan que se declare la Nulidad de la Resolución Nº 003-2008-CD-OSITRAN (en los extremos referidos a la modifi cación del criterio para determinar la metodología de cálculo del Beta y al criterio de tratamiento del Riesgo regulatorio); y, en consecuencia, retrotraer el procedimiento administrativo hasta la etapa inmediata posterior a la recepción de comentarios al proyecto de propuesta de revisión tarifaria, con el fi n de llevar a cabo la nueva audiencia pública correspondiente, en la que se deberá sustentar los cambios de criterio introducidos. CONSIDERANDO:Que, mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 009-2007-CD-OSITRAN de fecha 24 de enero del 2007, se declaró procedente el inicio del procedimiento administrativo para la fi jación de la tarifa aplicable al uso de puentes de embarque en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (AIJCh); Que, mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 038-2007-CD-OSITRAN de fecha 27 de junio del 2007, se autorizó la prepublicación del Proyecto de Resolución con la propuesta tarifaria de OSITRAN; Que, mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 003-08-CD-OSITRAN de fecha 10 de enero del 2008, se aprobó la Tarifa Máxima aplicable al uso de puentes de embarque en el AIJCH; Que, mediante Escrito S/N, Lima Airport Partners S.R.L. (LAP) de fecha 6 de febrero del 2008, interpuso una solicitud de Nulidad contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 003-08-CD-OSITRAN; Que, AETAI con fecha 20 de febrero de 2008, presentó un Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución Nº 003-2008-CD-OSITRAN, la misma que fue publicada en el Diario Ofi cial El Peruano con fecha 30 de enero de 2008; II. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN Nº 003-2008-CD-OSITRAN 1. El Concesionario señala que según el Artículo 44º del Reglamento General de Tarifas (RETA) 1, si el organismo regulador realiza modifi caciones a los criterios, metodologías o modelos económicos utilizados para sustentar la propuesta tarifaria, éstas deben publicarse en la página web institucional y deben sustentarse en una Audiencia Pública Descentralizada. 2. En este contexto, LAP sostiene que “(…) OSITRAN no puede aprobar decisiones normativas cuando no haya publicado o notifi cado el proyecto previamente a los interesados, por lo que, tampoco podría, al momento de aprobar la decisión fi nal, sustituir el proyecto, aprobarlo en su contenido, dado que, se vaciaría de contenido la seguridad que se pretende dar con la exigencia de prepublicación o notifi cación de los proyectos a los interesados. De proceder así, el organismo regulador, los interesados no tendrían la oportunidad de conocer y opinar previamente respecto de aquellos aspectos modifi cados o introducidos en la decisión fi nal, incumpliendo con su deber de transparencia y previsibilidad. Por ejemplo, si ningún interesado planteara comentarios al proyecto de revisión tarifaria, la norma presume –como es lógico- que debe entenderse que están de acuerdo con el Proyecto, pero que utilidad tendría este consenso, si el regulador pudiera modifi car lo prepublicado o notifi cado, aprobando otro texto distinto”. 3. En opinión del Concesionario, en la Resolución de Consejo Directivo Nº 003-08-CD-OSITRAN “(…) el organismo regulador procedió a realizar cambios relacionados a los criterios y metodología utilizados para sustentar la propuesta tarifaria, respecto al Proyecto de Revisión Tarifaria aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 038-07-CD-OSITRAN de fecha 27 de junio de 2007 (…)”. 4. De acuerdo a lo manifestado por LAP, dichos cambios estarían relacionados a los siguiente temas: • Metodología para el cálculo del beta. Mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2008-CD-OSITRAN, el regulador propuso una nueva metodología para la selección de la muestra de aeropuertos para la estimación del beta, diferente a la utilizada en el Proyecto de Revisión Tarifaria, así como a la propuesta del Concesionario.• Tratamiento del Riesgo Regulatorio. Mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2008-CD-OSITRAN, OSITRAN no consideró la prima de Riesgo Regulatorio en el cálculo del costo del capital, de manera independiente, argumentando que dicha prima estaría incorporada en otro componente de éste último (Beta). 5. De esta manera, el Concesionario señala que “(…) atendiendo a que OSITRAN no ha cumplido con los principios de Transparencia y Previsibilidad al emitir la Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2008-CD-OSITRAN, el regulador debe declarar la nulidad de la resolución citada, a efectos de que se proceda a retrotraer el procedimiento hasta la etapa de Publicación del Proyecto de Propuesta de Revisión Tarifaria y se proceda a convocar respecto de los mismos a Audiencia Pública”. III. ANÁLISISIII.1. Análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia 6. El Artículo 11º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 2, LPAG, establece lo siguiente: “Artículo 11º.- Instancia competente para declarar la nulidad 11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente Ley. (…)”7. En el presente caso, habiendo LAP solicitado se declare la nulidad de la Resolución Nº 003-2008-CD-OSITRAN (de forma conjunta con su Recurso de Reconsideración), resulta correctamente planteada tal nulidad, correspondiendo analizar, por consiguiente, si la mencionada resolución adolece o no de algún vicio de nulidad insubsanable de acuerdo con el ordenamiento jurídico. III.2. Análisis de argumentos y cuestionamientos presentados para sustentar la solicitud de declaración de nulidad de la Resolución Nº 003-2008-CD-OSITRAN 8. Con relación a su solicitud para que se declare la Nulidad de la Resolución Nº 003-2008-CD-OSITRAN, LAP sostiene lo siguiente: • OSITRAN procedió a realizar cambios relacionados a los criterios y metodologías utilizados para sustentar la propuesta tarifaria, respecto del Proyecto de Revisión Tarifaria aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 038-2007-CD-OSITRAN. Según LAP, dichos cambios serían los siguientes: 9 Cambio en la metodología respecto del cálculo del Beta. 9 Cambio en el criterio en cuanto al riesgo regulatorio. • Dichos cambios o variaciones vulneran el procedimiento establecido en el Artículo 44 del RETA. • En tal sentido, de acuerdo con lo establecido con los incisos 1 y 2 del Artículo 10º, concordante con el inciso 5 del Artículo 3º de la LAPG, debe declararse la nulidad de la Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2008-CD-OSITRAN. 9. Al respecto, el Artículo 10º de la LPAG establece lo siguiente: “Artículo 10º.- Causales de nulidadSon vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 043-2004-CD- OSITRAN y modi fi cado mediante Resolución Nº 082-2006-CD-OSITRAN. 2 Publicada en el Diario O fi cial El Peruano el día 11 de abril de 2001.Descargado desde www.elperuano.com.pe