Norma Legal Oficial del día 13 de diciembre del año 2008 (13/12/2008)
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TEXTO DE LA PÁGINA 56
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NORMAS LEGALES
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El Peruano MORDAZA, sabado 13 de diciembre de 2008
38. En tal sentido, el incumplimiento senalado anteriormente configura una de las causales de nulidad del procedimiento administrativo, conforme lo establecido en el Articulo 10º de LAPG, especificamente la contenida en el inciso 2, segun la cual el defecto o la omision de algun requisito de validez, en este caso el procedimiento, es un vicio que produce la nulidad de pleno derecho del acto administrativo (en el caso bajo analisis se trata de la Resolucion de Consejo Directivo Nº 003-2008CD-OSITRAN), no evidenciandose ninguno de los supuestos de conservacion del acto establecido en el articulo 14º de la LPAG8. III.2.4. Sobre los efectos de la declaracion de nulidad 39. Como quiera que la declaracion de nulidad de la Resolucion Nº 003-2008-CD-OSITRAN, se refiere unicamente a dos extremos de la resolucion: a) El extremo vinculado con la metodologia para la determinacion del Beta; y, b) El extremo vinculado con el criterio de tratamiento del riesgo regulatorio; como consecuencia de la declaracion de nulidad, el procedimiento administrativo se debera retrotraer al momento anterior a la comision de la trasgresion del procedimiento regular, en este caso, hasta la etapa inmediata posterior a la recepcion de comentarios al proyecto de propuesta de revision tarifaria, con el fin de llevar a cabo la nueva audiencia publica correspondiente, en la que se debera sustentar los cambios de criterio introducidos9. 40. En tal virtud, OSITRAN debera publicar en la pagina web institucional los cambios a que se ha hecho referencia, y mediante Resolucion del Consejo Directivo, (publicada en el Diario Oficial El Peruano), convocar a la nueva audiencia publica correspondiente, para efectos de sustentar los cambios y permitir a los legitimos interesados, formular los comentarios y observaciones que estimen pertinentes. 41. Asimismo, dado que el procedimiento administrativo se retrotraera al momento de publicacion de la propuesta en la web institucional y realizacion de la nueva audiencia publica, es necesario tomar en cuenta que estaremos siempre dentro del mismo procedimiento administrativo, por lo que en la audiencia publica que se lleve a cabo, los legitimos interesados solo podran presentar comentarios u observaciones respecto de los cambios de criterio a que se ha hecho referencia (metodologia para la determinacion del MORDAZA y tratamiento del riesgo regulatorio), y no respecto de otros extremos de la resolucion, cuya fecha para poder observar vencio el 6 de febrero del ano 2008, fecha en la que vencia la fecha para remitir a OSITRAN los comentarios y observaciones respecto de la primera prepublicacion realizada. 42. Asimismo, los legitimos interesados deberan tomar en cuenta lo establecido mediante Articulo 214º de la LPAG: "Articulo 214.- Alcance de los recursos Los recursos administrativos se ejercitaran por una sola vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultaneamente." 43. En tal virtud, una vez que se cumpla con el procedimiento regular y posteriormente se emita la Resolucion fijando la tarifa del servicio de puentes de abordaje, la facultad de contradiccion (en este caso, la interposicion del correspondiente recurso de reconsideracion), solo podra estar referida a los extremos que fueron materia de la MORDAZA publicacion y nueva audiencia publica. 44. Como quiera que se retrotraera el procedimiento administrativo hasta la etapa inmediata posterior a la recepcion de comentarios al proyecto de propuesta de revision tarifaria, con el fin de llevar a cabo la nueva audiencia publica correspondiente; debera aplicarse la tarifa establecida mediante Resolucion Nº 053-2005-CD-OSITRAN, hasta la conclusion del presente procedimiento administrativo. III.2.5. Sobre algunas consideraciones respecto de los alcances del Articulo 44º del RETA 45. En el presente caso, se ha identificado que los cambios de criterios introducidos por OSITRAN despues de la Audiencia Publica Descentralizada (respecto al tratamiento del riesgo regulatorio y a la metodologia para el calculo del Beta), fueron cambios que generaban la obligacion de publicar estos en la pagina web institucional, y sustentarlos en una nueva audiencia publica. 46. Sin embargo, con el fin de velar por una correcta aplicacion del RETA, asi como de un ejercicio adecuado y viable de la funcion reguladora de OSITRAN, consideramos necesario tomar en cuenta que la obligacion a que alude el Articulo 44º del RETA, asi como el ultimo parrafo del Articulo 7º de la Ley Nº 27838, se refiere unicamente a los cambios introducidos en los criterios, metodologia o modelos economicos que sustentan la propuesta tarifaria.
47. Al respecto, cualquier cambio que pueda realizar OSITRAN no referido a los "criterios, metodologia o modelos economicos que sustentan la propuesta tarifaria", no podran ser invocados por los legitimos interesados en los procedimientos administrativos de fijacion de tarifas, para efectos de que previamente a su aprobacion, se publiquen en el web institucional y lleve a cabo una nueva audiencia publica; solicitando se declare la nulidad de los actos administrativos correspondientes, si es que OSITRAN no lo hace. 48. En ese orden de ideas, es necesario considerar que no califican como los cambios a los que alude el Articulo 44º del RETA (que generan la obligacion de publicacion y sustentacion en una nueva Audacia Publica Descentralizada), las actualizaciones que realice OSITRAN de la data asociada a la metodologia inicialmente seleccionada10. En esta linea, no constituyen cambios referidos a la aplicacion del Articulo 44º del RETA, por ejemplo, los siguientes:
a) Considerar proyecciones de demanda actualizadas; b) Considerar indices de ocupacion/utilizacion de infraestructuras o instalaciones, basados en informacion definitiva al momento de tomar la decision regulatoria; c) Considerar el MORDAZA de Cambio realizado de o a un determinado periodo; d) Considerar calculo actualizado de intereses, en base a tasas de interes realizadas; e) Incluir mas items en una muestra (siempre que sea dentro el mismo criterio de seleccion de la misma).
49. De acuerdo a lo anterior, ejemplos de lo que si calificaria como un cambio; validamente realizable, solo si se cumple con publicarlos y llevar a cabo la nueva Audiencia Publica en la que OSITRAN lo sustente, son los siguientes: a) Variar la metodologia de fijacion tarifaria utilizada (por ejemplo, costo incremental por benchmarking); b) Variar la metodologia utilizada para determinar uno de los componentes de la formula tarifaria que se ha prepublicado, porque eso implica un cambio en la propuesta; c) Variar modelos economicos utilizados en la
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"Articulo 14.- Conservacion del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacion del acto, procediendose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacion. 14.2.2 El acto emitido con una motivacion insuficiente o parcial. 14.2.3 El acto emitido con infraccion a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realizacion correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decision final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido MORDAZA del administrado. 14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. 14.2.5 Aquellos emitidos con omision de documentacion no esencial. 14.3 No obstante la conservacion del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y MORDAZA de su ejecucion." [Subrayado agregado]
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En concordancia con lo establecido en los Articulos 12º y 13º de la LAPG, los cuales prescriben lo siguiente: "Articulo 12.- Efectos de la declaracion de nulidad 12.1 La declaracion de nulidad tendra efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operara a futuro. (...) Articulo 13.- Alcances de la nulidad 13.1 La nulidad de un acto solo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando esten vinculados a el. 13.2 La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccion de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idoneo, salvo disposicion legal en contrario. (...)"
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Las cuales debe realizarse con el fin de que la propuesta tarifaria se base en la mejor calidad de informacion disponible.