TEXTO PAGINA: 56
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 13 de diciembre de 2008 385118 38. En tal sentido, el incumplimiento señalado anteriormente confi gura una de las causales de nulidad del procedimiento administrativo, conforme lo establecido en el Artículo 10º de LAPG, específi camente la contenida en el inciso 2, según la cual el defecto o la omisión de algún requisito de validez, en este caso el procedimiento, es un vicio que produce la nulidad de pleno derecho del acto administrativo (en el caso bajo análisis se trata de la Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2008-CD-OSITRAN), no evidenciándose ninguno de los supuestos de conservación del acto establecido en el artículo 14º de la LPAG 8. III.2.4. Sobre los efectos de la declaración de nulidad 39. Como quiera que la declaración de nulidad de la Resolución Nº 003-2008-CD-OSITRAN, se refi ere únicamente a dos extremos de la resolución: a) El extremo vinculado con la metodología para la determinación del Beta; y, b) El extremo vinculado con el criterio de tratamiento del riesgo regulatorio; como consecuencia de la declaración de nulidad, el procedimiento administrativo se deberá retrotraer al momento anterior a la comisión de la trasgresión del procedimiento regular, en este caso, hasta la etapa inmediata posterior a la recepción de comentarios al proyecto de propuesta de revisión tarifaria, con el fi n de llevar a cabo la nueva audiencia pública correspondiente, en la que se deberá sustentar los cambios de criterio introducidos 9. 40. En tal virtud, OSITRAN deberá publicar en la página web institucional los cambios a que se ha hecho referencia, y mediante Resolución del Consejo Directivo, (publicada en el Diario Ofi cial El Peruano), convocar a la nueva audiencia pública correspondiente, para efectos de sustentar los cambios y permitir a los legítimos interesados, formular los comentarios y observaciones que estimen pertinentes. 41. Asimismo, dado que el procedimiento administrativo se retrotraerá al momento de publicación de la propuesta en la web institucional y realización de la nueva audiencia pública, es necesario tomar en cuenta que estaremos siempre dentro del mismo procedimiento administrativo, por lo que en la audiencia pública que se lleve a cabo, los legítimos interesados sólo podrán presentar comentarios u observaciones respecto de los cambios de criterio a que se ha hecho referencia (metodología para la determinación del Beta y tratamiento del riesgo regulatorio), y no respecto de otros extremos de la resolución, cuya fecha para poder observar venció el 6 de febrero del año 2008, fecha en la que vencía la fecha para remitir a OSITRAN los comentarios y observaciones respecto de la primera prepublicación realizada. 42. Asimismo, los legítimos interesados deberán tomar en cuenta lo establecido mediante Artículo 214º de la LPAG: “Artículo 214.- Alcance de los recursos Los recursos administrativos se ejercitarán por una sola vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultáneamente.” 43. En tal virtud, una vez que se cumpla con el procedimiento regular y posteriormente se emita la Resolución fi jando la tarifa del servicio de puentes de abordaje, la facultad de contradicción (en este caso, la interposición del correspondiente recurso de reconsideración), sólo podrá estar referida a los extremos que fueron materia de la segunda publicación y nueva audiencia pública. 44. Como quiera que se retrotraerá el procedimiento administrativo hasta la etapa inmediata posterior a la recepción de comentarios al proyecto de propuesta de revisión tarifaria, con el fi n de llevar a cabo la nueva audiencia pública correspondiente; deberá aplicarse la tarifa establecida mediante Resolución Nº 053-2005-CD-OSITRAN, hasta la conclusión del presente procedimiento administrativo. III.2.5. Sobre algunas consideraciones respecto de los alcances del Artículo 44º del RETA 45. En el presente caso, se ha identifi cado que los cambios de criterios introducidos por OSITRAN después de la Audiencia Pública Descentralizada (respecto al tratamiento del riesgo regulatorio y a la metodología para el cálculo del Beta), fueron cambios que generaban la obligación de publicar éstos en la página web institucional, y sustentarlos en una nueva audiencia pública. 46. Sin embargo, con el fi n de velar por una correcta aplicación del RETA, así como de un ejercicio adecuado y viable de la función reguladora de OSITRAN, consideramos necesario tomar en cuenta que la obligación a que alude el Artículo 44º del RETA, así como el último párrafo del Artículo 7º de la Ley Nº 27838, se refi ere únicamente a los cambios introducidos en los criterios, metodología o modelos económicos que sustentan la propuesta tarifaria.47. Al respecto, cualquier cambio que pueda realizar OSITRAN no referido a los “criterios, metodología o modelos económicos que sustentan la propuesta tarifaria”, no podrán ser invocados por los legítimos interesados en los procedimientos administrativos de fi jación de tarifas, para efectos de que previamente a su aprobación, se publiquen en el web institucional y lleve a cabo una nueva audiencia pública; solicitando se declare la nulidad de los actos administrativos correspondientes, si es que OSITRAN no lo hace. 48. En ese orden de ideas, es necesario considerar que no califi can como los cambios a los que alude el Artículo 44º del RETA (que generan la obligación de publicación y sustentación en una nueva Audacia Pública Descentralizada), las actualizaciones que realice OSITRAN de la data asociada a la metodología inicialmente seleccionada 10. En esta línea, no constituyen cambios referidos a la aplicación del Artículo 44º del RETA, por ejemplo, los siguientes: a) Considerar proyecciones de demanda actualizadas; b) Considerar índices de ocupación/utilización de infraestructuras o instalaciones, basados en información defi nitiva al momento de tomar la decisión regulatoria; c) Considerar el Tipo de Cambio realizado de o a un determinado período; d) Considerar cálculo actualizado de intereses, en base a tasas de interés realizadas; e) Incluir más ítems en una muestra (siempre que sea dentro el mismo criterio de selección de la misma). 49. De acuerdo a lo anterior, ejemplos de lo que sí califi caría como un cambio; válidamente realizable, sólo si se cumple con publicarlos y llevar a cabo la nueva Audiencia Pública en la que OSITRAN lo sustente, son los siguientes: a) Variar la metodología de fi jación tarifaria utilizada (por ejemplo, costo incremental por benchmarking); b) Variar la metodología utilizada para determinar uno de los componentes de la fórmula tarifaria que se ha prepublicado, porque eso implica un cambio en la propuesta; c) Variar modelos económicos utilizados en la 8“Artículo 14.- Conservación del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2 El acto emitido con una motivación insu fi ciente o parcial. 14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión fi nal en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. 14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial. 14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.” [Subrayado agregado] 9 En concordancia con lo establecido en los Artículos 12º y 13º de la LAPG, los cuales prescriben lo siguiente: “ Artículo 12.- Efectos de la declaración de nulidad 12.1 La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto , salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. (…) Artículo 13.- Alcances de la nulidad 13.1 La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él. 13.2 La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario. (…) ” 10 Las cuales debe realizarse con el fi n de que la propuesta tarifaria se base en la mejor calidad de información disponible.Descargado desde www.elperuano.com.pe