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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 11 de febrero de 2010 413670 que se sitúan más allá de las formas, que la convierten en especialmente sensible ante la ciudadanía. 5. De esta manera, el ALC PERÚ-CHILE es un tratado- ejecutivo, pero involucra una relación sensible a los ojos del soberano. Sobre todo en días recientes, donde la relación con el país vecino del sur se ha visto marcada por una serie de temas como la presencia de un espía militar en nuestro territorio, el armamentismo desbocado que exhibe el gobierno chileno y la disputa jurídica sobre la frontera marítima. Sufi ciente razón para abrir todas las formas de la democracia que lleven a su máxima discusión y transparencia. Solo así las decisiones de los órganos públicos pueden considerarse portadoras y propiciadoras de una relación que promueve la estabilidad y la confi anza con el país vecino. 6. De modo que —aun cuando desde un punto de vista formal y técnico no era exigible— considero que razones de carácter cultural, histórico y democrático, hacían prudente que la aprobación del ALC PERÚ-CHILE, esté sometida al previo debate público parlamentario. En este punto, considero que lamentablemente el Parlamento abdicó de su rol de afi rmar y discutir los grandes temas de la nación. 7. De otro lado, quiero llamar la atención en torno a la conveniencia de reformar nuestra Constitución a efectos de establecer un procedimiento de control constitucional de los tratados internacionales más racional y coherente. 8. La “Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados”, establece en su artículo 42º que “[l]a validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención”. Ello quiere decir que el parámetro que sirve para evaluar la validez de un tratado (entendiendo aquí por validez la pertenencia de una norma jurídica a un concreto sistema jurídico, lo cual es un asunto distinto a la evaluación sobre su aplicabilidad), es la propia Convención y no alguna Constitución nacional. 9. En tal sentido, el control constitucional de un tratado internacional efectuado por el Tribunal Constitucional, no puede dar lugar a la invalidación del tratado o de alguna de sus cláusulas, sino tan sólo a la invalidación de la fuente interna (resolución legislativa o decreto supremo, según sea el caso) que permitió la aplicación del tratado al interior de nuestro ordenamiento. Y es que si bien el tratado no debe su validez a la Constitución, dicha fuente interna sí. 10. Ello, desde luego, merced a la fuerza vinculante de la sentencias del Tribunal Constitucional, generará la imposibilidad de aplicar total o parcialmente el tratado a nivel interno, pero, a su vez, generará responsabilidades internacionales para el Estado peruano en razón de su no ejecución. Y no puede olvidarse que, de conformidad con el artículo 27º de la aludida Convención de Viena, las partes tienen la obligación de no “invocar su derecho interno como justifi cación del incumplimiento de un tratado”. 11. Esta problemática resultaría superada si el control constitucional de los tratados internacionales dejase de ser un control ex post, para convertirse en un control ex ante. Es decir, si se exigiese que el control sea efectuado antes de que el Estado peruano ratifi que el tratado. De esta manera, dicho escrutinio evitaría la celebración de tratados incompatibles con la Norma Fundamental, y evitaría, por consiguiente, cualquier tipo de responsabilidad internacional futura. Al respecto, creo relevante analizar la experiencia comparada. Alemania 12. La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, de 1949, señala en su artículo 25 que “Las reglas generales del Derecho internacional público son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”. Por su parte, el artículo 100, inciso 2 señala que “Si en un litigio judicial fuere dudoso si una norma de derecho internacional forma parte del derecho federal y si crea directamente derechos y deberes para los individuos (art. 25), el tribunal deberá recabar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal”. Complementando esto último, la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal, de 1951, señala en su artículo 13, inciso 12, que corresponde al Tribunal Constitucional Federal resolver “En casos de duda acerca de si una norma del derecho de gentes es parte integrante del derecho federal, y si la misma produce de manera directa derechos y deberes para cualquiera en particular, a petición de un Tribunal.” Esta competencia (“Examen de Derecho Internacional”) es desarrollada por la citada Ley, en su artículo 83, que señala que en tal caso “el Tribunal Constitucional Federal declara en su resolución si la norma del Derecho Internacional es parte integrante del Derecho federal y si produce directamente derechos y deberes para el particular.” Además, agrega dicho artículo que “Previamente, el Tribunal Constitucional Federal tiene que dar oportunidad para pronunciarse, en un plazo a determinar, al Parlamento, al Consejo y al Gobierno Federal. Estos pueden acceder al procedimiento en cualquier momento.” En realidad, estas normas establecen un control posterior de tratados internacionales. Sin embargo, ha sido el propio Tribunal Constitucional Federal el que ha creado jurisprudencialmente la fi gura del control previo.1 En efecto, si bien la Ley Fundamental no reconoce un control preventivo de constitucionalidad de las normas (por lo cual las leyes todavía no aprobadas o promulgadas no pueden ser objeto de control) una excepción de esta regla general se produce en el caso de que el Gobierno Federal se haya vinculado a un tratado internacional mediante fi rma sin que a nivel interno se haya procedido a la ratifi cación. Para evitar que el Gobierno Federal pueda provocar, en su caso, la vinculación internacional del tratado a través de una ratifi cación inmediatamente posterior a la promulgación en el Boletín Federal Ofi cial de la ley de autorización prevista en el artículo 59.2 de la Ley Fundamental, esta ley, y con ella el propio tratado, puede ser impugnada tras su aprobación y antes de su promulgación. De esta forma se evita la divergencia entre la vinculación internacional de la República Federal de Alemania por un lado y la posible inconstitucionalidad interna de la ley de autorización del tratado.2 Austria 13. Según el artículo 140a de la Ley Constitucional Federal de Austia, de 1929, el Tribunal Constitucional austríaco tiene competencia para realizar el control previo de tratados internacionales, en los siguientes términos: “1. El Tribunal Constitucional se pronunciará sobre la ilicitud (Rechtswidrigkeit) de los tratados internacionales. En este punto se aplicará, por analogía, el artículo 140 a los tratados internacionales concertados con la autorización del Consejo Nacional con arreglo al artículo 50 y a los tratados internacionales por los que se modifi quen o complementen leyes según el apartado 1 del artículo 16; se aplicará el artículo 139 a los demás tratados internacionales, con la salvedad de que los tratados internacionales que el Tribunal Constitucional declare ilegales o anticonstitucionales no podrán ser aplicados, desde el día mismo que se haga público el fallo, por los órganos llamados a su ejecución, a menos que el Tribunal Constitucional fi je un plazo dentro del cual el tratado en cuestión haya de seguir aplicándose. Dicho plazo no podrá exceder de dos años para los tratados internacionales especifi cados en el artículo 50, ni de un año para los demás tratados internacionales. “2. Cuando el Tribunal Constitucional declare la ilegalidad o la anticonstitucionalidad de un tratado internacional, que haya de cumplirse mediante la promulgación de leyes o de decretos, quedará sin efecto el acuerdo de autorización o la orden, en su caso, de ejecutar el tratado por vía de decreto.” 1 Entre otras, podemos mencionar las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán: 1, 396 (30 de julio de 1952); 2, 79 (8 de diciembre de 1952); 4, 157 (4 de mayo de 1955); 12, 205 (28 de febrero de 1961). Citado por: ROA ORTIZ, Emmanuel: “Tratados internacionales y control previo de constitucionalidad. Una propuesta para evitar que la impartición de justicia sea motivo de responsabilidad internacional para el Estado mexicano”, en el colectivo Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Diego Valadés y Rodrigo Gutiérrez Rivas (Coord.), Tomo I, UNAM, México, 2001, p. 191, nota 61. 2 WEBER, Albrecht: “Alemania”, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Eliseo Aja (editor), Ariel, Barcelona, 1998, pp. 62-63. Sobre este aspecto, señala el autor las siguientes sentencias: 369/413; 2, 143/169; 12, 281/288; 35, 257/261; 36, 1/15-Tratado con la República Democrática de Alemania y el caso del Tratado de Maastricht, 89, 155).