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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 17 de junio de 2011 444848 1, 2 y SVC entrarían en operación comercial en el periodo mayo de 2010 - abril de 2011, esto es, durante la vigencia de la Resolución OSINERGMIN Nº 079-2010-OS/CD, por ello dicha resolución fue modifi cada mediante Resolución OSINERGMIN Nº 014-2011-OS/CD, fi jando las tarifas para los Tramos 1, 2 y SVC hasta el 30 de abril de 2011. Para tal efecto, de acuerdo a lo ordenado por el Contrato y sus adendas, la Base Tarifaria de cada Tramo se calculó considerando el CI y el COyM estipulado en el Anexo 1A de la Adenda 2; Que, por otra parte, la Resolución 067 aplicable para el periodo mayo de 2011 - abril de 2012, fi jó las tarifas para los Tramos 3 y 4, y modifi có las tarifas aprobadas para los Tramos 1, 2 y SVC como consecuencia de la liquidación anual. De igual manera, la Base Tarifaria de los Tramos 3 y 4 se calculó considerando el CI y el COyM estipulado en el Anexo 1A de la Adenda 2; Que, como es de apreciar, al momento de la emisión de la Resolución 067, OSINERGMIN no tenía el conocimiento formal de que el Tramo Nº 5, había sido excluido defi nitivamente o que al respecto se hubiera llegado a un acuerdo de aplazamiento, conforme se realizó sucesivamente con las Adenda 2 y 3 al Contrato. Asimismo, tampoco se tenía conocimiento de la forma y criterios de asignación que se darían sobre los nuevos valores que tendría el CI y COyM, en el supuesto de la exclusión del Tramo 5. Es por ello que la Resolución 067 mantuvo los valores del CI y COyM por los 4 Tramos que entraron o entrarían en operación comercial hasta el 30 de abril de 2012, aplicando los importes detallados en el Anexo 1A de la Adenda 2; Que, cabe precisar que mediante Ofi cio Nº 239-2011- GART del 18 de marzo de 2011, se consultó al MEM sobre la circunstancia en que se encontraba el Tramo 5 y la oportunidad y forma para la aplicación de los nuevos literales b) y c) de la Cláusula 8.1, en caso de exclusión del Tramo 5; no obstante, hasta el 12 de abril de 2011, fecha de emisión de la Resolución 067, no se obtuvo respuesta del MEM; Que, ahora bien, mediante Ofi cio Nº 117-2011/MEM- VME de fecha 25 de abril de 2011, el Vice Ministerio de Energía del MEM precisó a la concesionaria que la exclusión del Tramo 5 operó automáticamente desde el 03 de marzo de 2011; asimismo, mediante Ofi cio Nº 386- 2011-GART entregado con fecha 11 de mayo de 2011, se consultó al MEM sobre si el componente adicional de inversión que reconoce los conceptos de “Costos indirectos” y “Administración del proyecto” del Tramo 5 y el correspondiente componente de OyM, habilitan para ser reconocidos en la tarifa desde el 03 de marzo de 2011 o desde la fecha de puesta en operación comercial de las instalaciones del último Tramo que entre en servicio; Que, posteriormente, mediante Ofi cio Nº 606-2011/ MEM-DGE, recibido con fecha 16 de mayo de 2011, la Dirección General de Electricidad del MEM se dirigió a la empresa Abengoa y remitió un cuadro con el detalle de la distribución de los conceptos del Tramo 5 no ejecutado en los cuatro Tramos restantes, adjuntando a su ofi cio el cuadro respectivo; Que, en respuesta a nuestro Ofi cio Nº 386-2011-GART, la Dirección General de Electricidad del MEM indica que, de acuerdo con el Contrato y sus Adendas, la distribución del CI y COyM del Tramo Nº 5 no ejecutado, es aplicable desde el 03 de marzo de 2011, conforme vayan entrando en operación los Tramos de la línea eléctrica; Que, como puede apreciarse del Anexo 1A de la Adenda 2, el total de CI y COyM para los 5 Tramos, era de US$ 106 140 662 y US$ 4 795 001, respectivamente. Cada Tramo tiene asignado un CI y COyM que se paga al momento de su Puesta en Operación Comercial. No obstante, al quedar excluido el Tramo 5, y entrar en vigor los literales b) y c) de la Cláusula 8.1, el total de CI y COyM para los Tramos 1 al 4, asciende a US$ 100 474 831 y US$ 4 539 040, respectivamente, y ya no la sumatoria que resultaría del Anexo 1A de la Adenda 2 para los 4 Tramos. Que, el CI y COyM del Tramo 5 defi nido en la Adenda 2, es de US$ 6 695 502 y US$ 302 611, respectivamente, lo cual quiere decir que al entrar en vigencia los nuevos literales b) y c) de la Cláusula 8.1, a pesar de la exclusión del Tramo 5, no se está reduciendo de la Base Tarifaria por las líneas de transmisión de Abengoa, el equivalente al total del correspondiente CI y COyM del Tramo 5. Esta diferencia fue la que se denominó en el Informe Nº 0154- 2011-GART (numeral 4.1.14), que sustentó la resolución impugnada, Diferencia Resultante, que corresponde al Tramo 5 y que se pagará a la concesionaria, a pesar de haber quedado excluido el Tramo 5; Que, sobre el particular, es de apreciar que conforme al Contrato y sus Adendas, resulta un hecho objetivo que el Tramo 5 quedó excluido desde el 03 de marzo de 2011, toda vez que las partes no han suscrito ninguna Adenda que postergara los plazos ya previstos, por tanto los literales b) y c) de la Cláusula 8.1 del Contrato modifi cado por la Adenda 1 cobraron vigencia. La lectura de la Cláusula Tercera de la Adenda 3, no deja dudas sobre la fecha y vigencia de los nuevos literales b) y c) de la Cláusula 8.1 del Contrato, en concordancia con lo informado mediante Ofi cio Nº 117-2011/MEM-VME, con la exclusión del Tramo 5 de la Línea de Transmisión que opera desde el 03 de marzo de 2011; Que, como se ha mencionado, la exclusión del Tramo 5 y la sustitución de los literales b) y c) de la Cláusula 8.1 del Contrato, conforme fue defi nido en la Adenda 1, origina la Diferencia Resultante. Vale mencionar, la Adenda 1, que incorporó los nuevos literales b) y c) de la Cláusula 8.1, fue suscrita bajo el esquema de una sola fecha de Puesta en Operación Comercial. Es la Adenda 2, la cual fragmenta la Línea de Transmisión, reconociendo montos de CI y COyM de acuerdo a la Puesta en Operación Comercial de cada uno de los cinco Tramos y conforme el detalle de costos de su Anexo 1A; Que, dado que el Tramo 5 ya no entrará en operación comercial, ni en el Contrato ni en sus Adendas se encuentra especifi cado desde cuándo se debe pagar a la concesionaria la Diferencia Resultante (pues el único criterio fi jado en el Contrato es a la Puesta en Operación Comercial), que corresponde al Tramo 5. De esta forma, debe precisarse mediante una Adenda al Contrato, desde cuándo corresponde el pago de la Diferencia Resultante atribuida al Tramo Nº 5. Incluso si la voluntad de las partes es incorporar la Diferencia Resultante dentro de la Base Tarifaria de los Tramos 1 al 4, lo que corresponde realizar es la modifi cación del Anexo 1A de la Adenda 2, para lo cual se requiere de una Adenda modifi catoria; Que, debemos señalar que, las modifi caciones al Contrato deben ceñirse a lo establecido en su Cláusula 14.3, que indica: “14.3 Las modifi caciones y aclaraciones al Contrato, serán únicamente válidas cuando sean acordadas por escrito y suscritas con poder sufi ciente de las Partes y cumplan con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables” Que, de acuerdo con lo expuesto, no resulta sufi ciente la comunicación remitida mediante Ofi cio Nº 606-2011/ MEM-DGE, ya que si bien se plantea una forma de distribución para el pago de la Diferencia Resultante, la misma no resulta válida al no ceñirse a la disposición contenida en la Cláusula 14.3 del Contrato; Que, como fue indicado en el Informe Legal Nº 154- 2011-GART, OSINERGMIN, si bien debe velar2 y dar estricto cumplimiento a las cláusulas y condiciones de los Contratos de Concesión3, ello resulta incompatible con la creación de nuevas reglas, ya que dicha atribución no le ha sido conferida en el Contrato ni en sus Adendas; no teniendo el criterio de asignación en la Base Tarifaria de la Diferencia Resultante. Sobre este punto, cabe mencionar que la Diferencia Resultante responde a los conceptos de “Costos Indirectos” y “Administración del Proyecto” del CI y la parte del COyM del Tramo 5 no ejecutado, es decir, en caso hubiera 2 Artículo 19 del Reglamento General de OSINERGMIN aprobado mediante Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM.- Objetivos de OSINERG. Dentro del marco del objetivo general, son objetivos específi cos de OSINERG: … b. Velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión eléctrica, de transporte de hidrocarburos por ductos y de distribución de gas natural por red de ductos. 3 Artículo 25 del Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM. … El organismo regulador correspondiente velará que se cumplan los términos y condiciones propuestos en la oferta del adjudicatario del respectivo concurso o licitación, formulada de conformidad con los incisos a que se refi ere este artículo, los que se incorporarán en el contrato de concesión.