Norma Legal Oficial del día 17 de junio del año 2011 (17/06/2011)

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TEXTO DE LA PÁGINA 88

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 17 de junio de 2011

1, 2 y SVC entrarian en operacion comercial en el periodo MORDAZA de 2010 - MORDAZA de 2011, esto es, durante la vigencia de la Resolucion OSINERGMIN Nº 079-2010-OS/CD, por ello dicha resolucion fue modificada mediante Resolucion OSINERGMIN Nº 014-2011-OS/CD, fijando las tarifas para los Tramos 1, 2 y SVC hasta el 30 de MORDAZA de 2011. Para tal efecto, de acuerdo a lo ordenado por el Contrato y sus adendas, la Base Tarifaria de cada Tramo se calculo considerando el CI y el COyM estipulado en el Anexo 1A de la Adenda 2; Que, por otra parte, la Resolucion 067 aplicable para el periodo MORDAZA de 2011 - MORDAZA de 2012, fijo las tarifas para los Tramos 3 y 4, y modifico las tarifas aprobadas para los Tramos 1, 2 y SVC como consecuencia de la liquidacion anual. De igual manera, la Base Tarifaria de los Tramos 3 y 4 se calculo considerando el CI y el COyM estipulado en el Anexo 1A de la Adenda 2; Que, como es de apreciar, al momento de la emision de la Resolucion 067, OSINERGMIN no tenia el conocimiento formal de que el Tramo Nº 5, habia sido excluido definitivamente o que al respecto se hubiera llegado a un acuerdo de aplazamiento, conforme se realizo sucesivamente con las Adenda 2 y 3 al Contrato. Asimismo, tampoco se tenia conocimiento de la forma y criterios de asignacion que se MORDAZA sobre los nuevos valores que tendria el CI y COyM, en el supuesto de la exclusion del Tramo 5. Es por ello que la Resolucion 067 mantuvo los valores del CI y COyM por los 4 Tramos que entraron o entrarian en operacion comercial hasta el 30 de MORDAZA de 2012, aplicando los importes detallados en el Anexo 1A de la Adenda 2; Que, cabe precisar que mediante Oficio Nº 239-2011GART del 18 de marzo de 2011, se consulto al MEM sobre la circunstancia en que se encontraba el Tramo 5 y la oportunidad y forma para la aplicacion de los nuevos literales b) y c) de la Clausula 8.1, en caso de exclusion del Tramo 5; no obstante, hasta el 12 de MORDAZA de 2011, fecha de emision de la Resolucion 067, no se obtuvo respuesta del MEM; Que, ahora bien, mediante Oficio Nº 117-2011/MEMVME de fecha 25 de MORDAZA de 2011, el Vice Ministerio de Energia del MEM preciso a la concesionaria que la exclusion del Tramo 5 opero automaticamente desde el 03 de marzo de 2011; asimismo, mediante Oficio Nº 3862011-GART entregado con fecha 11 de MORDAZA de 2011, se consulto al MEM sobre si el componente adicional de inversion que reconoce los conceptos de "Costos indirectos" y "Administracion del proyecto" del Tramo 5 y el correspondiente componente de OyM, habilitan para ser reconocidos en la tarifa desde el 03 de marzo de 2011 o desde la fecha de puesta en operacion comercial de las instalaciones del ultimo Tramo que entre en servicio; Que, posteriormente, mediante Oficio Nº 606-2011/ MEM-DGE, recibido con fecha 16 de MORDAZA de 2011, la Direccion General de Electricidad del MEM se dirigio a la empresa Abengoa y remitio un cuadro con el detalle de la distribucion de los conceptos del Tramo 5 no ejecutado en los cuatro Tramos restantes, adjuntando a su oficio el cuadro respectivo; Que, en respuesta a nuestro Oficio Nº 386-2011-GART, la Direccion General de Electricidad del MEM indica que, de acuerdo con el Contrato y sus Adendas, la distribucion del CI y COyM del Tramo Nº 5 no ejecutado, es aplicable desde el 03 de marzo de 2011, conforme vayan entrando en operacion los Tramos de la linea electrica; Que, como puede apreciarse del Anexo 1A de la Adenda 2, el total de CI y COyM para los 5 Tramos, era de US$ 106 140 662 y US$ 4 795 001, respectivamente. Cada Tramo tiene asignado un CI y COyM que se paga al momento de su Puesta en Operacion Comercial. No obstante, al quedar excluido el Tramo 5, y entrar en MORDAZA los literales b) y c) de la Clausula 8.1, el total de CI y COyM para los Tramos 1 al 4, asciende a US$ 100 474 831 y US$ 4 539 040, respectivamente, y ya no la sumatoria que resultaria del Anexo 1A de la Adenda 2 para los 4 Tramos. Que, el CI y COyM del Tramo 5 definido en la Adenda 2, es de US$ 6 695 502 y US$ 302 611, respectivamente, lo cual quiere decir que al entrar en vigencia los nuevos literales b) y c) de la Clausula 8.1, a pesar de la exclusion del Tramo 5, no se esta reduciendo de la Base Tarifaria por las lineas de transmision de Abengoa, el equivalente al total del correspondiente CI y COyM del Tramo 5. Esta diferencia fue la que se denomino en el Informe Nº 01542011-GART (numeral 4.1.14), que sustento la resolucion impugnada, Diferencia Resultante, que corresponde al Tramo 5 y que se pagara a la concesionaria, a pesar de haber quedado excluido el Tramo 5;

Que, sobre el particular, es de apreciar que conforme al Contrato y sus Adendas, resulta un hecho objetivo que el Tramo 5 quedo excluido desde el 03 de marzo de 2011, toda vez que las partes no han suscrito ninguna Adenda que postergara los plazos ya previstos, por tanto los literales b) y c) de la Clausula 8.1 del Contrato modificado por la Adenda 1 cobraron vigencia. La lectura de la Clausula Tercera de la Adenda 3, no deja dudas sobre la fecha y vigencia de los nuevos literales b) y c) de la Clausula 8.1 del Contrato, en concordancia con lo informado mediante Oficio Nº 117-2011/MEM-VME, con la exclusion del Tramo 5 de la Linea de Transmision que opera desde el 03 de marzo de 2011; Que, como se ha mencionado, la exclusion del Tramo 5 y la sustitucion de los literales b) y c) de la Clausula 8.1 del Contrato, conforme fue definido en la Adenda 1, origina la Diferencia Resultante. Vale mencionar, la Adenda 1, que incorporo los nuevos literales b) y c) de la Clausula 8.1, fue suscrita bajo el esquema de una sola fecha de Puesta en Operacion Comercial. Es la Adenda 2, la cual fragmenta la Linea de Transmision, reconociendo montos de CI y COyM de acuerdo a la Puesta en Operacion Comercial de cada uno de los cinco Tramos y conforme el detalle de costos de su Anexo 1A; Que, dado que el Tramo 5 ya no entrara en operacion comercial, ni en el Contrato ni en sus Adendas se encuentra especificado desde cuando se debe pagar a la concesionaria la Diferencia Resultante (pues el unico criterio fijado en el Contrato es a la Puesta en Operacion Comercial), que corresponde al Tramo 5. De esta forma, debe precisarse mediante una Adenda al Contrato, desde cuando corresponde el pago de la Diferencia Resultante atribuida al Tramo Nº 5. Incluso si la voluntad de las partes es incorporar la Diferencia Resultante dentro de la Base Tarifaria de los Tramos 1 al 4, lo que corresponde realizar es la modificacion del Anexo 1A de la Adenda 2, para lo cual se requiere de una Adenda modificatoria; Que, debemos senalar que, las modificaciones al Contrato deben cenirse a lo establecido en su Clausula 14.3, que indica: "14.3 Las modificaciones y aclaraciones al Contrato, seran unicamente validas cuando MORDAZA acordadas por escrito y suscritas con poder suficiente de las Partes y cumplan con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables" Que, de acuerdo con lo expuesto, no resulta suficiente la comunicacion remitida mediante Oficio Nº 606-2011/ MEM-DGE, ya que si bien se plantea una forma de distribucion para el pago de la Diferencia Resultante, la misma no resulta valida al no cenirse a la disposicion contenida en la Clausula 14.3 del Contrato; Que, como fue indicado en el Informe Legal Nº 1542011-GART, OSINERGMIN, si bien debe velar2 y dar estricto cumplimiento a las clausulas y condiciones de los Contratos de Concesion3, ello resulta incompatible con la creacion de nuevas reglas, ya que dicha atribucion no le ha sido conferida en el Contrato ni en sus Adendas; no teniendo el criterio de asignacion en la Base Tarifaria de la Diferencia Resultante. Sobre este punto, cabe mencionar que la Diferencia Resultante responde a los conceptos de "Costos Indirectos" y "Administracion del Proyecto" del CI y la parte del COyM del Tramo 5 no ejecutado, es decir, en caso hubiera

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Articulo 19 del Reglamento General de OSINERGMIN aprobado mediante Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM.- Objetivos de OSINERG. Dentro del MORDAZA del objetivo general, son objetivos especificos de OSINERG: ... b. Velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesion electrica, de transporte de hidrocarburos por ductos y de distribucion de gas natural por red de ductos. Articulo 25 del Texto Unico Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesion al sector privado de las obras publicas de infraestructura y de servicios publicos aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM. ... El organismo regulador correspondiente velara que se cumplan los terminos y condiciones propuestos en la oferta del adjudicatario del respectivo concurso o licitacion, formulada de conformidad con los incisos a que se refiere este articulo, los que se incorporaran en el contrato de concesion.

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