Norma Legal Oficial del día 26 de abril del año 2017 (26/04/2017)
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TEXTO DE LA PÁGINA 47
El Peruano / Miércoles 26 de abril de 2017
NORMAS LEGALES
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o por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona nombrada, contratada o designada. b) Que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal. c) Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad. Los elementos que configuran la causal de vacancia de restricciones de contratación de acuerdo al criterio jurisprudencial del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones 4. Es posición constante de este colegiado que el artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las entidades ediles cumplan con las funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. Así, se entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y la norma establece, por tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos. 5. En este sentido, este tribunal ha establecido que son tres los elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM: a) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal. b) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera). c) La existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido. Asimismo, este colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Análisis del caso concreto Con relación a la causal de nepotismo que se le atribuye al regidor Guillermo Heriberto Barreto Faya 6. A través de la Resolución N° 119-2009-JNE, del 13 de febrero de 2009, este colegiado tuvo ocasión de pronunciarse con relación a los fines que persigue la Ley de Nepotismo. En efecto, en dicho pronunciamiento, este tribunal señaló lo siguiente: "Para determinar los alcances de la Ley N° 26771 sobre nepotismo y su prohibición expresa de que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de entidades públicas, ejerzan influencia en el ingreso de los parientes a prestar labores en tales instituciones, es necesario efectuar un ejercicio de interpretación, que partiendo de lo literal, nos conduzca a determinar los mandatos contenidos en la norma para obtener un resultado compatible con su finalidad; en ese sentido, atendiendo a la finalidad de la norma, debe entenderse que la disposición bajo análisis busca, privilegiando el interés público, erradicar una práctica inadecuada que propicia el conflicto entre el interés personal y el servicio público, restringe las condiciones de
igualdad en el acceso a la función pública y conlleva el abuso en el ejercicio de la función, pretendiéndose con esta prohibición que en la Administración Pública se actúe observando los principios de probidad, idoneidad, equidad y transparencia en la contratación, nombramiento y/o designación de personal en las entidades públicas (énfasis agregado)". 7. Teniendo en cuenta lo señalado precedentemente, este colegiado, a partir del artículo 1 de la Ley de Nepotismo, ha entendido que el nepotismo, como causal de vacancia, puede ser cometido por el directo nombramiento, contratación o designación del pariente que realice el alcalde, o por medio de la injerencia que el alcalde o regidores puedan ejercer sobre aquel funcionario que tenga la posibilidad de nombrar, contratar o designar1. En este sentido, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a través de su jurisprudencia, ha establecido que, para el caso de los regidores, el elemento de la injerencia se tendrá por acreditado cuando se compruebe alguno de los dos siguientes supuestos: a) Cuando se acrediten actos propios del regidor que hagan advertir que efectivamente ejerció injerencia en la contratación de su pariente, es decir, que realizó acciones concretas que evidencien una influencia sobre los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. b) Por la omisión de actos de oposición por parte del regidor. En este sentido, para determinar que el regidor omitió ejercer actos de oposición debe verificarse, previamente, si la autoridad conoció o pudo conocer sobre la contratación de su pariente, para lo cual, este colegiado ha establecido, a través de reiterada jurisprudencia2, un conjunto de criterios o elementos de juicio que, utilizados de manera alternativa y no necesariamente concurrente, según las particularidades del caso concreto, permiten verificar si efectivamente el regidor cuestionado conocía o pudo conocer la contratación de su pariente. Así, tales criterios a evaluar, entre otros, son: 1) Cercanía del vínculo de parentesco. 2) Cercanía domiciliaria del pariente contratado con el regidor. 3) Población y superficie del gobierno local. 4) Actividades que realizó el pariente contratado en la municipalidad. 5) Lugar donde realizó sus actividades el pariente contratado. 6) El periodo de duración del contrato del pariente. 7) El monto establecido como contraprestación en el contrato. 8) Si el contrato se suscribió de manera directa o fue consecuencia de un concurso público. 9) Los órganos de la entidad edil que intervinieron en el proceso de contratación, desde la convocatoria o requerimiento hasta la suscripción del contrato. 10) Si se trata de una relación contractual que se entabla por primera vez con la entidad edil, o si el hecho imputado supone una renovación de un contrato preexistente, o si el pariente de la autoridad ha laborado o prestado servicios antes para la entidad edil, sea en el periodo de gobierno anterior o el vigente.
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Conforme a lo señalado en la Resolución N° 0137-2010-JNE, de fecha 3 de marzo de 2010, este colegiado admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo a través de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Por tanto, es posible declarar la vacancia de un regidor por dicha causal. Resolución N° 240-2014-JNE, de fecha 25 de marzo de 2014; Resolución N° 163-2014-JNE, de fecha 28 de febrero de 2014; Resolución N° 10892013-JNE, de fecha 10 de diciembre de 2013; Resolución N° 894-2013JNE, de fecha 24 de setiembre de 2013; Resolución N° 792-2013-JNE, de fecha 15 de agosto de 2013; Resolución N° 218-2013-JNE, de fecha 7 de marzo de 2013; Resolución N° 221-2013-JNE, de fecha 7 de marzo de 2013; Resolución N° 0098-2013-JNE, de fecha 31 de enero de 2013; Resolución N° 0041-2013-JNE, de fecha 17 de enero de 2013; Resolución N° 052-2012-JNE, de fecha 2 de febrero de 2012, entre otras.