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40 NORMAS LEGALES Sábado 12 de diciembre de 2020 / El Peruano modo, la Primera Instancia únicamente estaba obligada a referirse sobre la eventual afectación del Principio de Razonabilidad como en efecto lo hizo; sin embargo, en ejercicio de sus atribuciones, la Primera Instancia adicionalmente ha emitido pronunciamiento respecto de las contravenciones a los Principios de Causalidad y Verdad Material alegadas por AMÉRICA MÓVIL. En efecto, conforme se advierte de lo expuesto en las páginas 11 y 12 de la Resolución Nº 200-2020-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha reiterado que, sobre la base de lo expuesto en la Resolución Nº 071-2020-GG/OSIPTEL, el vínculo entre el vendedor que realizó la contratación del servicio Nº 98427XXXX y la empresa operadora ha quedado acreditado. Cabe precisar que, la eventual discrepancia de AMÉRICA MÓVIL respecto de lo analizado no implica que la Primera Instancia haya omitido pronunciarse sobre el particular. En virtud de lo expuesto, toda vez que la Primera Instancia sí se ha pronunciado sobre la supuesta vulneración al Principio de Causalidad en la imputación del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo. 4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Legalidad AMÉRICA MÓVIL considera que se ha vulnerado el Principio de Legalidad, toda vez que las cinco (5) acciones de supervisión que sustentan el PAS fueron realizadas de manera encubierta, lo cual es contrario a la razón de ser y al texto expreso de las normas del TUO de la LPAG que regulan el procedimiento de fi scalización, el cual exige la identi fi cación del fi scalizador desde el inicio del procedimiento y otorgan derechos a los administrados como son la posibilidad de grabar la diligencia y contar con asesoría profesional. En esa línea, sostiene que en materias donde antes se fi scalizaba de forma encubierta, ahora la DFI convoca su participación en dichas acciones, tal como se advierte de las cartas Nº 126-GSF/2020 y Nº 239GSF/2020, mediante las cuales se le comunicó la realización de acciones de supervisión de las obligaciones del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico 13 (en adelante, Reglamento de Cobertura). De otro lado, expresa que el Plan de Supervisión del Expediente Nº 00255-2019-GSF tenía por objetivo “veri fi car el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 6, 11-A y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; sin embargo, no incluía ni especi fi caba ninguna supervisión en la vía pública, lo cual vulneraría sus derechos como administrado. En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, cabe resaltar que como ha sido señalado por el Consejo Directivo 14, el accionar del OSIPTEL en el ejercicio de su función supervisora se rige además por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fi nes de la supervisión. Cabe señalar que el Tribunal Constitucional 15 ha señalado que el OSIPTEL, en su calidad de regulador de las telecomunicaciones, puede adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y e fi caces para contrarrestar las lesiones o amenazas de violación de los derechos de los usuarios. Justamente una de las medidas destinadas a prevenir la afectación de tales derechos e intereses consiste en que los supervisores del OSIPTEL, en el marco de una acción de supervisión, hagan las veces de usuarios. De este modo, es el artículo 14 16 de la LDFF el que atribuye al OSIPTEL la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fi n de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora. En este punto, conviene precisar que el procedimiento recursivo a cargo del Consejo Directivo no es la vía diseñada para dilucidar la pretendida ilegalidad de la LDFF y el Reglamento de Supervisión que sugiere AMÉRICA MÓVIL. En esa misma línea, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, en el numeral 3 del artículo 240 del TUO de la LPAG 17 se reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fi scalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin noti fi cación previa. Bajo este contexto, a partir de una interpretación sistemática entre el TUO de la LPAG y la LDFF, el OSIPTEL se encuentra habilitado legalmente para determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo en el que se abordan las supervisiones fl uye de la propia naturaleza de las disposiciones a veri fi car las cuales, en el presente caso, estuvieron destinadas a constatar el cumplimiento de la obligación de entrega de información mínima a los usuarios antes de la contratación del servicio y de la obligación de remisión de la dirección de los puntos de venta autorizados para realizar la contratación del servicio. Es importante precisar que, en cada una de las acciones de supervisión que cuestiona AMÉRICA MÓVIL, luego de constatar los hechos advertidos, el supervisor del OSIPTEL cumplió con identi fi carse como tal, ante lo cual los vendedores supervisados pudieron ejercer cualquiera de los derechos reconocidos en el artículo 242 18 del TUO de la LPAG. En cuanto al supuesto cambio de criterio en la realización de acciones de supervisión a través de las cartas Nº 126-GSF/2020 y Nº 239GSF/2020, cabe señalar que las mismas fueron emitidas bajo el marco del programa de acciones de supervisión en zonas rurales, de preferente interés social o de difícil acceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de Supervisión, teniendo en cuenta las particularidades especí fi cas del Reglamento de Cobertura. De este modo, no existe cambio de criterio alguno sino justamente una manifestación del Principio de Discrecionalidad en el ámbito del OSIPTEL. Del mismo modo, el Principio de Discrecionalidad habilitó a la DFI a adecuar el Plan de Supervisión contenido en el Expediente Nº 00255-2019-GSF a 13 Aprobado mediante Resolución Nº 135-2013-CD/OSIPTEL. 14 Ver al respecto la Resolución Nº 114-2020-CD/OSIPTEL 15 Véase al respecto el fundamento jurídico 15 de la sentencia correspondiente al Expediente Nº 00858-2003-AA/TC disponible en https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00858-2003-AA.html 16 Artículo 14.- Acción de la supervisión sin previo aviso Los funcionarios de OSIPTEL o los especialistas instruidos para efectos de realizar una acción de supervisión pueden comportarse como usuarios, potenciales clientes o terceros, entre otros, a fi n de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora, dentro de los límites establecidos en el Artículo 4 de la presente Ley. En tales casos su acción no tiene que restringirse al trato o información que se les brinda a ellos directamente, sino que puede incluir información respecto del trato e información que se brinda a otras personas. 17 Artículo 240.- Facultades de las entidades que realizan actividad de fi scalización (…) 240.2 La Administración Pública en el ejercicio de la actividad de fi scalización está facultada para realizar lo siguiente: (…) 3. Realizar inspecciones, con o sin previa noti fi cación, en los locales y/o bienes de las personas naturales o jurídicas objeto de las acciones de fi scalización, respetando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando corresponda. 18 Artículo 242.- Derechos de los administrados fi scalizados Son derechos de los administrados fi scalizados: 1. Ser informados del objeto y del sustento legal de la acción de supervisión y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación. 2. Requerir las credenciales y el documento nacional de identidad de los funcionarios, servidores o terceros a cargo de la fi scalización. 3. Poder realizar grabaciones en audio o video de las diligencias en las que participen. 4. Se incluyan sus observaciones en las actas correspondientes. 5. Presentar documentos, pruebas o argumentos adicionales con posterioridad a la recepción del acta de fi scalización. 6. Llevar asesoría profesional a las diligencias si el administrado lo considera.