TEXTO PAGINA: 43
43 NORMAS LEGALES Sábado 12 de diciembre de 2020 El Peruano / 4.6. Sobre el incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión a) Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Verdad Material y Causalidad AMÉRICA MÓVIL expresa que se han vulnerado los Principio de Verdad Material y Causalidad, al habérsele sancionado sin tener evidencia su fi ciente acerca del vínculo entre el vendedor y la empresa operadora, toda vez que en la acción de supervisión efectuada en Junín no hubo fi rma del vendedor, quien no pudo ser identi fi cado por el fi scalizador y, además, no contaba con distintivos de la empresa operadora. En principio, corresponde indicar que en el PAS materia de análisis se inició y sancionó el incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, por cuanto en un total de dos (2) acciones de supervisión, las personas con quienes se entendió la acción de supervisión se negaron a fi rmar las actas correspondientes. Siendo así, es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que conforme al Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 243 del TUO de la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. De ello se desprende que el incumplimiento imputado no debe encontrarse afectado por algún supuesto que determine la no imputabilidad por inejecución de obligaciones legales, tales como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten atribuibles al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo. Asimismo, el Principio de Personalidad de las Sanciones aplicado al análisis de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas es particular, toda vez que estas no actúan por sí mismas sino que se desenvuelven en el plano de los hechos a través de personas naturales. Por lo tanto, como ha sido expuesto anteriormente por el Consejo Directivo 19, recae sobre las personas jurídicas el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones de las que es titular y cuya ejecución ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando . Es importante notar que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de éstas no son realizadas por ella, sino se valen para ello de terceras personas (físicas o jurídicas). En ese sentido, en el caso especí fi co le correspondía a AMÉRICA MOVIL veri fi car que en todos los puntos en los cuales se comercializa sus servicios se cumplan las obligaciones de las que es titular. En efecto, la empresa operadora no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que no se ha acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y legal con el vendedor supervisado, si a partir del contrato celebrado con dicho vendedor respecto de la adquisición de la línea telefónica se crea una relación contractual entre AMÉRICA MOVIL y el abonado que adquiere la línea, en tanto que la empresa operadora procede a brindar el servicio y obtiene una contraprestación económica producto de ello. Por lo expuesto, tal como fue indicado por la Primera Instancia en sus Resoluciones Nº 071- 2020-GG/OSIPTEL y Nº 200-2020-GG/OSIPTEL, no resulta jurídicamente válido que AMÉRICA MOVIL pretenda eximirse de responsabilidad de la no fi rma de las actas de supervisión, máxime cuando los códigos utilizados por los vendedores supervisados fueron otorgados por la empresa operadora a sus distribuidores autorizados y la activación ha sido realizada directamente por AMÉRICA MOVIL. De este modo, no existe vulneración alguna al Principio de Causalidad. Asimismo, en el caso especí fi co del acta de supervisión extendida en Junín, si bien el vendedor no pudo ser identi fi cado por el supervisor de la DFI y se negó a fi rmar la referida acta, su vinculación con AMÉRICA MÓVIL ha quedado plenamente acreditada al haber realizado la contratación y posterior activación del servicio Nº 98427XXXX. En estas circunstancias, al haberse veri fi cado plenamente que el vendedor que actuó a nombre de AMÉRICA MÓVIL se negó a fi rmar el acta de supervisión no existe ninguna contravención al Principio de Verdad Material. Finalmente, es importante señalar que, en el informe oral sostenido ante este Consejo Directivo, si bien AMÉRICA MÓVIL reiteró que no existe un vínculo entre el vendedor y la empresa operadora, contrariamente a ello sí reconoce las contrataciones que los vendedores habrían realizado y las considera válidas. En consecuencia, al no existir vulneración de los Principios de Causalidad y Verdad Material, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo. b) Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad AMÉRICA MÓVIL considera que se han vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, al habérsele sancionado basándose únicamente en dos (2) actas de supervisión. Al respecto, reitera que en la Resolución Nº 158-2019-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo ha reconocido que la autoridad debe evaluar la posibilidad de imponer una medida menos a fl ictiva que una sanción, lo cual permitirá al regulador mostrar a la sociedad y al mercado que el objetivo principal del enforcement es el cumplimiento efectivo del ordenamiento jurídico antes que la imposición de multas. Al respecto, es importante señalar que la tipi fi cación prevista en el artículo 27 del Reglamento de Supervisión contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advierta el incumplimiento. De este modo, tal como ha sido señalado por la Primera Instancia, bastaría que el órgano supervisor detecte un único incumplimiento para que dicha conducta sea sancionada. Asimismo, se advierte que la Primera Instancia, teniendo en cuenta el criterio contenido en la Resolución Nº 158-2019-CD/OSIPTEL, evaluó la posibilidad de imponer alguna medida menos a fl ictiva que una sanción y concluyó que, dadas las particularidades del presente caso, ninguna resultaba igualmente de efectiva que la multa fi nalmente impuesta. En efecto, tal como ha sido señalado por la Primera Instancia, por la trascendencia del bien jurídico protegido por el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, esto es, la función supervisora del OSIPTEL, no es posible imponer una Medida Correctiva, teniendo en que la conducta realizada por los vendedores de AMÉRICA MÓVIL, quienes se negaron a fi rmar las actas de supervisión, constituyó un obstáculo en la veri fi cación del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el marco normativo de usuarios. Del mismo modo, no correspondía aplicar comunicaciones preventivas o medida de advertencia, debido a que la primera de ellas se impone en el marco de acciones monitoreo (artículo 7 del Reglamento de Supervisión) y, la segunda, pese a que puede ser impuesta durante la etapa de supervisión (artículo 30 del Reglamento de Supervisión) no resultaban aplicables considerando la gravedad del impacto de la infracción imputada. En consecuencia, al no existir vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo. 4.7. Sobre la graduación de las sanciones AMÉRICA MÓVIL mani fi esta que la Primera Instancia ha determinado y graduado la sanción en forma incorrecta, en base a diversas a fi rmaciones que carecen de sustento legal y no guardan relación con los hechos producidos en el presente caso. Al respecto precisa lo siguiente: - Bene fi cio ilícito resultante por la comisión de las infracciones En cuanto al artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, AMÉRICA MÓVIL expresa que una mayor 19 Véase al respecto la Resolución Nº 102-2020-CD/OSIPTEL.