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44 NORMAS LEGALES Sábado 12 de diciembre de 2020 / El Peruano capacitación no garantizará que los vendedores reproduzcan toda la información, plazos y procedimientos que ha incluido en su comunicado al OSIPTEL sino que se debe evaluar hasta qué punto es razonable exigir cierta información. Respecto del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, la empresa operadora sostiene que al haber cumplido con remitir las direcciones de sus distribuidores autorizados, no es necesario considerar algún costo adicional si ya ha incurrido en diversos costos para implementar tales puntos de venta. Finalmente, sobre el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, considera que la Primera Instancia no ha comprobado la vinculación entre los supuestos vendedores y AMÉRICA MÓVIL; por lo que, no es posible considerar costos de capacitación. En cuanto al artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, es importante recordar que dicho incumplimiento está referido no solo a la falta de entrega de información respecto del procedimiento de baja sino también a la información referida a la velocidad de transmisión contratada y la velocidad de transmisión mínima garantizada, aspectos que evidencian que AMÉRICA MÓVIL no realizó las capacitaciones adecuadas para que su personal dé cumplimiento a la normativa vigente. Es importante resaltar que la entrega de información respecto del procedimiento para dar de baja al servicio prepago ha sido considerada normativamente como información básica a ser entregada a los usuarios; por lo que, su cumplimiento es plenamente exigible a AMÉRICA MÓVIL. Respecto del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, la Primera Instancia ha determinado, que el bene fi cio ilícito está constituido por los costos evitados asociados a la implementación de un punto de venta autorizado, y a los ingresos obtenidos por la contratación del servicio en forma indebida en la vía pública. Finalmente, sobre el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, no solo ha quedado acreditada plenamente la vinculación entre los vendedores supervisados y AMÉRICA MÓVIL, sino que además la negativa a fi rmar el acta de supervisión permite advertir que la empresa operadora no ha asumido los costos de capacitar a los agentes que actúan en su nombre para colaborar con la función supervisora del OSIPTEL. - Probabilidad de detección AMÉRICA MÓVIL considera que la probabilidad de detección de la infracción al artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, es “muy alta”, toda vez que con una simple acción de supervisión alrededor de sus puntos de venta podría veri fi carse el cumplimiento de dicho artículo. Asimismo, argumenta que la probabilidad de detección de la infracción al artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso es “muy alta” al existir plena disponibilidad sobre las direcciones de los puntos de venta habilitados para la contratación del servicio y por el hecho que el OSIPTEL convirtió esta materia en una campaña sobre la contratación en vía pública, tal como se advierte de los comunicados expuestos por el regulador. Sobre el particular, coincidimos con lo resuelto por la Primera Instancia en cuanto señala que la probabilidad de detección del incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso es “baja”, en la medida que la verifi cación de la comisión de la infracción dependería de las acciones de supervisión vinculadas a la identi fi cación de puntos de venta donde se comercialice el servicio, y la veri fi cación de la información brindada a los usuarios a través de supervisores encubiertos. Del mismo modo, la probabilidad de detección del incumplimiento del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso es “muy baja”, en la medida que la veri fi cación de la comisión de la infracción dependería de contrastar las direcciones de los puntos de venta habilitados para la contratación del servicio, que han sido reportados al OSIPTEL, con la ubicación de cada uno de los puntos de venta en los cuales se efectuaron las contrataciones del servicio público móvil. - Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido AMÉRICA MÓVIL expresa que la Exposición de Motivos del artículo 11-D del TUO de Condiciones de Uso no hace referencia a la problemática en la contratación del servicio, de manera que el criterio empleado por la Primera Instancia, a su entender, carecería de base legal y fáctica.Sobre el particular, como ha sido señalado por la Primera Instancia, la exigencia de que el registro de distribuidores autorizados cuente con la dirección de cada uno de los puntos de venta, dotado de una dirección cierta e identi fi cada busca no solo permitir la adecuada fi scalización por parte del OSIPTEL del cumplimiento de la normativa sobre seguridad pública y contractual sino también la adecuada protección de los derechos de los usuarios. Cabe reiterar que dichos bienes jurídicos han sido lesionados por AMÉRICA MÓVIL conforme ha quedado acreditado en cada una de las acciones de supervisión imputadas en el PAS. - Circunstancias de la comisión de infracciones AMÉRICA MOVIL mani fi esta que la diligencia ordinaria no se mide por el cumplimiento o no de cierta disposición normativa, puesto que podrían existir circunstancias que impidan tal cumplimiento a pesar de haberse realizado todas las acciones razonables para ello. Al respecto, debe precisarse que las infracciones materia del PAS se con fi guran cuando la empresa operadora infringe un deber de cuidado que le es exigible y cuyo resultado lesivo pudo prever. Asimismo, el nivel de diligencia exigido a AMÉRICA MÓVIL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que AMÉRICA MÓVIL adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justi fi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control; no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación. Cabe señalar que la referida empresa operadora no ha precisado cuales son las circunstancias que le habrían impedido cumplir con las obligaciones a su cargo ni ha detallado cuáles fueron las acciones razonables que alega haber realizado y que podrían eximirla de responsabilidad. Por lo expuesto, toda vez que la Primera Instancia ha graduado las sanciones valorando adecuadamente los criterios establecidos en el TUO de la LPAG, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 4.8. Sobre la supuesta vulneración del Derecho de Defensa AMÉRICA MÓVIL sostiene que el TUO de la LPAG establece de forma explícita que, a efectos de que el administrado pueda ejercer su defensa antes de la emisión de la decisión de primera instancia, se le debe notifi car el informe fi nal de instrucción que debe contener necesariamente la propuesta de sanción, lo que no ocurrió en el presente caso, en donde se omitió señalar la cuantía de multa especí fi ca propuesta por la autoridad, lo cual habría generado una situación de evidente indefensión. Agrega que, a diferencia de otros organismos reguladores y supervisores, el OSIPTEL es el único que no incluye los montos propuestos de multa en sus informes fi nales de instrucción, regla que sí cumplía hasta el año 2017 y que, inclusive, sus órganos encargados de solución de controversias sí cumplen con señalar la propuesta de monto de multas en sus correspondientes informes de instrucción. Sobre el particular, el numeral 5 del artículo 255 20 del TUO de la LPAG, establece que corresponde al Órgano de Instrucción elaborar un informe en el que se 20 Artículo 255.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones: (…) 4. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe fi nal de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. (…)”