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80 NORMAS LEGALES Viernes 18 de diciembre de 2020 / El Peruano en ningún caso el OSIPTEL restringe canales si es que los mismos se ajustan a las disposiciones regulatorias vigentes. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.5. Respecto de la vulneración del Principio de Culpabilidad.- Es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 10 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal a fi rmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto. Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, corresponde a la administración. Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García 11, quien señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: “(…) por lo que se re fi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”. Por lo tanto, a efectos de que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios su fi cientes, que acrediten estar inmerso en alguno de los supuestos que establece la norma. En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fi n de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa. Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a AMÉRICA MÓVIL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en la Resolución Nº 489-2019-GSF/OSIPTEL. Vale agregar también que, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la confi guración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, AMÉRICA no ha presentado ningún medio probatorio a fi n de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que – en principio- la contratación de servicios de telecomunicaciones, se encuentra dentro de su ámbito de control. En virtud de todo lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad por lo que los argumentos presentados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo quedan desvirtuados. 4.6. Respecto de la graduación de la sanción.- - Sobre el bene fi cio ilícito Es preciso con fi rmar lo indicado por la Primera Instancia. Así, fue correcto considerar dentro del bene fi cio ilicito, el costo de implementar un punto de venta en tanto, al haber observado contrataciones en la via publica, se entiende que la empresa operadora no incurrió en los costos de generar puntos adicionales. Sin perjuicio de lo indicado, corresponde agregar que el costo antes indicado no fue el unico factor considerado para cuanti fi car el bene fi cio ilicito, sino que tambien se tomó en cuenta los ingresos obtenidos por la contratación de líneas móviles en forma indebida en la vía pública. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. - Sobre la probabilidad de detección Reiteramos lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que en atención a las características de este PAS, se considera una probabilidad de detección baja, en la medida que si bien existe el incumplimiento de una orden expresa emitida por el OSIPTEL, de cesar con la comercialización de los servicios públicos móviles en la vía pública; la DFI se encuentra limitada a efectos de llevar a cabo las supervisiones orientadas a la veri fi cación de su cumplimiento, en tanto que se tratan de contrataciones realizadas en la vía pública, y que por tanto, no cuentan con una dirección formal, lo cual limita las posibilidades de detección del universo de incumplimientos. Resulta claro entonces que, la capacidad de movilización de un canal de comercialización en la vía pública, hace más fácil la evasión de fi scalización haciendo incluso más costosa el ejercicio de esta actividad por parte del Regulador. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.7. Respecto del análisis de los factores atenuantes de responsabilidad.- En virtud de lo indicado por AMÉRICA MÓVIL en relación al cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativacomo atenuante de responsabilidad, resulta necesario hacer referencia a lo ya dispuesto por la Primera Instancia, esto es que no ha existido cese, en tanto en el marco de la veri fi cación de la Medida Cautelar impuesta, se veri fi có que la empresa operadora no cumplió con adecuar su conducta pese a que, a dicha fecha, presuntamente había emitido el Comunicado Nº 20-0011 a través del cual recordaba a sus socios comerciales la prohibición de venta de sus servicios en la vía pública. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe N° 022-OAJ/2020 del 4 de noviembre de 2020, emitido por la O fi cina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 774/20 del 3 de diciembre de 2020. SE RESUELVE:Artículo 1 °.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 208-2020-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia: (i) Con fi rmar la MULTA de CIENTO CINCUENTA Y UN (151) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción 10 “ Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.” 11 NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.