TEXTO PAGINA: 78
78 NORMAS LEGALES Viernes 18 de diciembre de 2020 / El Peruano 4.4. Respecto de la vulneración al Principio de Razonabilidad.- - Sobre la aplicación de un estándar de diligencia desproporcionado.- Es importante resaltar que la disposición ordenada por el regulador no supuso una obligación de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora debieron estar direccionadas no solamente a comunicar y/o advertir respecto del cumplimiento de la Resolución Nº 489-2019-GSF/OSIPTEL sino que debió garantizar que la conducta de todos sus representantes y/o socios comerciales, efectivamente, se ajusten a las disposiciones establecidas por este Organismo Regulador. En esa línea, si bien la empresa operadora es libre de remitir las acreditaciones que crea conveniente a fi n de probar el presunto despliegue de un comportamiento diligente, el cumplimiento de una obligación solo podía ser declarada en tanto su conducta resultara acorde a lo ordenado por el Organismo Regulador; no obstante, esto último no fue advertido en el marco del presente PAS dado que hubieron acciones de supervisión en donde se observó que AMÉRICA MÓVIL continuó contratando líneas móviles en la vía pública. Por otro lado, en relación al plazo otorgado para el cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta, debe tenerse en cuenta que uno de los presupuestos para la imposición de dicha medida, consistió precisamente en el peligro en la demora, para lo cual se toma en cuenta la afectación que generaría el transcurso del tiempo antes de la emisión de la resolución fi nal. Con relación a ello, en el presente caso, cada día transcurrido signi fi caba que más abonados podían efectuar la contratación del servicio sin haber recibido la información necesaria para tomar sus decisiones de consumo. En tal sentido, atendiendo a la importancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el último párrafo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, se considera que el plazo otorgado resultaba adecuado, especialmente considerando que, a diferencia de otros casos, el cumplimiento de la medida no implicaba una adecuación de los sistemas de la empresa y que, además, la empresa operadora no ha adjuntado ningún medio probatorio que acredite su imposibilidad de dar cumplimiento de la Medida Cautelar. Sin perjuicio de lo antes mencionado, también debe señalarse que: - La empresa operadora tenía conocimiento de la obligación de no efectuar contrataciones en la vía pública desde la incorporación de dicha disposición en el TUO de las Condiciones de Uso a través de la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL publicada el 5 de junio de 2015. - El OSIPTEL exhortó el cumplimiento del último párrafo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso mediante Carta Nº 801-GG/2019 de fecha 26 de noviembre de 2019, esto es, aproximadamente un (1) mes antes de la emisión de la Medida Cautelar materia de evaluación. - Si bien se otorgó un (1) día hábil para el cumplimiento de la Medida Cautelar, la veri fi cación del cumplimiento de esta se realizó el día 20 de diciembre de 2019, esto es, al cuarto día hábil luego de noti fi cada la Resolución Nº 489-2019-GSF/OSIPTEL que impuso la referida medida. Finalmente, sobre la supuesta generación de una nueva obligación en donde no se admite error alguno frente a la orden de no contratar líneas móviles en la vía pública, corresponde indicar que además del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, a través del Decreto Supremo N° 009-2017-IN 9 publicado en el diario ofi cial El Peruano el pasado 30 de marzo de 2017, se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1338, donde se estableció que las empresas operadoras eran responsables de todo el proceso de contratación. En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1338, así como la obligación establecida en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, el OSIPTEL se encuentra facultado a exigir el cumplimiento cabal de las obligaciones vigentes que aseguren que la contracción de los servicios públicos móviles garantice el fortalecimiento de la seguridad ciudadana. Siendo así, a través de la Medida Cautelar impuesta no se establece una obligación nueva sino que se ordena el cese de una conducta ya reprochada en la normativa vigente para que a través de dicha disposición se garanticen los derechos de los usuarios. Asimismo, resulta pertinente indicar que tal como lo indica la empresa operadora, el OSIPTEL no busca imponer obligaciones irrazonables o desproporcionadas en donde no exista un margen de error; sin embargo, se pretende que dichas excepciones supongan casos en los que se generen circunstancias fuera del control del administrado; situación que no se da en el caso particular dado que, normativa y fácticamente, las contrataciones de líneas móviles se encuentran bajo responsabilidad de la empresa operadora. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. - Sobre el uso de criterios arbitrarios en las supervisiones.- Tomando como premisa que las empresas operadoras no tienen permitido contratar líneas móviles en la vía pública, no tiene mayor incidencia si un supervisor del OSIPTEL permanece dos (2) horas o diez (10) minutos en cualquier punto de la ciudad, dado que, en cualquier caso, AMÉRICA MÓVIL debió ajustar su conducta a lo establecido en la Resolución Nº 489-2019-GSF/OSIPTEL sin que su comportamiento se vea condicionado a la presencia o no de un representante del Organismo Regulador. Una lectura de esa naturaleza, con fi rma la necesidad de aplicar la metodología de supervisores encubiertos, dado que la alerta de la presencia de funcionarios del Organismo Regulador únicamente generaría que las empresas operadoras desplieguen una conducta que, frente a usuarios convencionales, no se mantiene. Finalmente, es preciso resaltar que el ejercicio de la facultad supervisora por parte del OSIPTEL, acorde a lo dispuesto por la normativa vigente, en ningún caso puede implicar un interés particular de sancionar a algún administrado. Las acciones de supervisión – encubiertas o no- lo que pretenden es veri fi car el cumplimiento de obligaciones normativas u órdenes del Organismo Regulador, siendo que únicamente es posible imponer una medida administrativa (vg. PAS, Medida Correctiva) luego del procedimiento administrativo correspondiente y la acreditación de la vulneración de una disposición tipifi cada. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. - Sobre la cantidad reducida de incumplimientos.- Corresponde indicar que contrariamente a lo mencionado previamente, el OSIPTEL no ha sancionado sobre la base de hechos aislados evaluados de forma irrazonable. Al respecto, tal como se encuentra consignado en el Informe Nº 148-GSF/SSDU/2019, el 20 de diciembre de 2019, la DFI llevó a cabo catorce (14) acciones de supervisión, siendo que cada una de ellas fue analizada tomando como base lo dispuesto por la Resolución Nº 489-2019-GSF/OSIPTEL, advirtiendo incumplimientos en cinco (5) de ellas. Ahora bien, corresponde resaltar que la Medida Cautelar materia de evaluación estuvo vinculada al PAS seguido en el expediente Nº 124-2019-GG-GSF/PAS, siendo que dichas intervenciones administrativas se sustentaron en acciones de supervisión del 12 de diciembre de 2019 en donde se observó que AMÉRICA MÓVIL continuaba contratando líneas móviles en la vía pública. 9 Modi fi cado por el Decreto Supremo Nº 007-2019-IN