TEXTO PAGINA: 76
76 NORMAS LEGALES Viernes 18 de diciembre de 2020 / El Peruano es ejercer sus atribuciones (regular, normar, supervisar y fi scalizar dentro del ámbito de su competencia) con la fi nalidad de garantizar que en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones rijan los principios de libre competencia (comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas empresas entre sí y las de éstas con los usuarios), se protejan los derechos de los usuarios (garantizando las calidad y e fi ciencia del servicio brindado al usuario) y se mantenga un equilibrio en dicha actividad económica (regulando el equilibrio de las tarifas y facilitando al mercado una explotación y uso efi ciente de los servicios públicos de telecomunicaciones) Siendo así, en el marco de la función normativa del OSIPTEL y con el objetivo de proteger los derechos de los usuarios, se emitió la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL que modi fi có TUO de las Condiciones de Uso, incorporando el artículo 11-D. Dicha disposición recoge la obligación del establecimiento de un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual deberá contener toda la información relativa a la identi fi cación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio. Asimismo, corresponde a las empresas operadoras remitir al OSIPTEL, entre otros aspectos, el registro de distribuidores autorizados, incluyendo la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio. En tal sentido, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa de telefonía móvil, que en el Registro de Distribuidores Autorizados se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en un lugar dotado de una dirección cierta e identi fi cada, donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública. Por lo tanto, el hecho que las normas referidas por AMÉRICA MÓVIL no contengan una prohibición expresa, lo cierto es que la disposición supervisada, la medida cautelar impuesta y el incumplimiento imputado se han efectuado sobre la base de facultades legalmente otorgadas al OSIPTEL. Finalmente, en lo correspondiente al pronunciamiento de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI, es preciso aclarar que la Resolución Nº 171-2020/CEB-INDECOPI no indica que el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso no contenga una prohibición para contratar en la vía pública, sino más bien señala que no advertiría que dicha disposición imponga una barrera burocrática. Adicionalmente ello, a través de la mencionada Resolución, el INDECOPI reconoce que una de las obligaciones establecidas en el referido artículo 11-D, es la de remitir al OSIPTEL un registro de distribuidores, en el que se deberá indicar los códigos que se les hubieran asignado y la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio. Por tanto, en la misma línea de este Organismo Regulador, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas aceptó que existe una obligación de indicar direcciones especí fi cas, que elimina la posibilidad de que las ventas en la vía públicas se encuentren permitidas. En función de todo lo expuesto, los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo quedan desvirtuados. 4.2. Respecto de la vulneración del Principio de Legalidad.- - Sobre las supervisiones encubiertas.- Es importante hacer referencia a lo dispuesto en el numeral 241.1 del artículo 241 del TUO de la LPAG, el mismo que señala que la Administración Pública debe ejercer su actividad de fi scalización con diligencia, responsabilidad y respeto a los derechos de los administrados, adoptando las medidas necesarias para obtener los medios probatorios idóneos que sustenten los hechos veri fi cados. En esa línea, este Organismo Regulador respetuoso del Principio de Legalidad, no sólo consideró lo estipulado por el TUO de la LPAG sino que además enmarcó el ejercicio de su facultad supervisora a lo dispuesto por la Leyes 27332 y 27336. Al respecto, la administración y más especí fi camente, este Organismo, puede determinar los parámetros bajo los cuales realizará una supervisión, lo cual dependerá —además del tipo de obligación a supervisar— de otros criterios incorporados en el Reglamento General de Supervisión aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Supervisión) como son los Principios de Costo-E fi ciencia, de Razonabilidad y Proporcionalidad, lo cual no implica una violación a derecho alguno de la empresa operadora, o que se realice en contravención a las disposiciones previstas en el TUO de la LPAG. En virtud de lo antes acotado, dada la naturaleza de las disposiciones a veri fi car en el presente PAS, las mismas que se encuentran relacionadas a veri fi car el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 489-2019-GSF/OSIPTEL, es decir, el cese de la contratación de servicios públicos móviles en puntos de venta ubicados en la vía pública, la DFI consideró necesario que los supervisores se comporten como usuarios reales, potenciales clientes, entre otros, a fi n de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora; tal como establece el artículo 14 8 de la LDFF. Cabe precisar que la idea de realizar supervisiones encubiertas en el caso particular era poder observar el comportamiento de la empresa operadora frente a usuarios convencionales, esto es, veri fi car si frente a la orden de no efectuar contrataciones de líneas móviles en la vía pública, AMÉRICA MÓVIL ajustaba su conducta o, seguía abordando a los usuarios en puntos de venta sin dirección especí fi ca y no reportados al OSIPTEL. En esa línea, era necesario que los supervisores de este Organismo Regulador actuaran como usuarios; dado que, de otro modo, su participación como representantes del OSIPTEL hubiera tergiversado los fi nes de la supervisión, es decir, no se hubiera podido veri fi car el comportamiento de la empresa operadora sin que algún factor pudiera condicionar su conducta. Finalmente, se debe resaltar que las acciones de supervisión materia de análisis, observaron el debido procedimiento en tanto se dio la posibilidad para que los vendedores de AMÉRICA MÓVIL hicieran los comentarios u observaciones, o presenten información que consideraran pertinentes; y asimismo, se les otorgó una copia de las actas correspondientes, de conformidad con el artículo 243 del TUO de la LPAG. De acuerdo a ello, corresponde desestimar los argumentos presentados por la empresa operadora en este extremo. - Sobre la Resolución Nº 208-2020-GG/OSIPTEL.- Respecto de lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL, corresponde reiterar lo ya anotado en el acápite precedente, esto es que la facultad de supervisar a través de la metodología de supervisores encubiertas se encuentra alineada a lo normado por el TUO de la LPAG. Al respecto, tal como ha sido indicado de forma precedente, debido a que la actividad de fi scalización 8 “ Artículo 14.- Acción de la supervisión sin previo aviso Los funcionarios de OSIPTEL o los especialistas instruidos para efectos de realizar una acción de supervisión pueden comportarse como usuarios, potenciales clientes o terceros, entre otros, a fi n de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora, dentro de los límites establecidos en el Artículo 4 de la presente Ley. En tales casos su acción no tiene que restringirse al trato o información que se les brinda a ellos directamente, sino que puede incluir información respecto del trato e información que se brinda a otras personas.”