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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 06 DE MAYO DEL AÑO 2023 (06/05/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 132

TEXTO PAGINA: 83

83 NORMAS LEGALES Sábado 6 de mayo de 2023 El Peruano / devoluciones que habría realizado con el objetivo de acreditar que no habría generado ningún perjudicial a sus clientes, tal como indica en su recurso. De otro lado, con relación al incumplimiento del numeral ii) del Artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso, si bien la empresa alega que los 8 casos imputados de baja de forma unilateral (por causa distinta a la falta de pago) se debieron a errores involuntarios, cabe indicar que – hasta la presentación del Recurso de Apelación en análisis – TELEFÓNICA no ha acreditado que los hechos que generaron los mencionados errores responden a causas externas que se encontraban fuera de su esfera de control. Al respecto, si bien en el presente caso no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria dicha intencionalidad. Por ello, a partir de la evaluación de la conducta de TELEFÓNICA en el marco de la responsabilidad subjetiva (Principio de Culpabilidad), se ha acreditado que dicha empresa ha infringido el deber de cuidado, en tanto los alegados errores incurridos por sus asesores se encontraban dentro de su esfera de dominio y control siendo que, como se expuso anteriormente, no es la primera vez que dicha empresa incurre en esta conducta, por lo que debió adoptar las medidas necesarias a fi n de cumplir con esta obligación normativa, inclusive con anterioridad a las acciones de supervisión relacionadas al presente procedimiento. En tal sentido, a la fecha, TELEFÓNICA no ha cesado su conducta respecto al incumplimiento de los numerales i) y ii) del Artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso, por lo cual no resulta aplicable el eximente por subsanación voluntaria solicitado por dicha empresa, así como los atenuantes por cese y reversión de efectos. Cabe indicar que, la subsanación supone una actuación voluntaria del administrado con el objetivo de i) cesar el acto u omisión imputados como infracción y ii) revertir los efectos respectivos, con anterioridad al inicio de un procedimiento administrativo sancionador, conforme al literal f) del Artículo 257 del TUO de la LPAG, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. Por lo expuesto, corresponde descartar este extremo del Recurso de Apelación. 4.2. Sobre la infracción al Artículo 7 del RGIS TELEFÓNICA indica que ha desplegado los esfuerzos y asumido los costos necesarios (humanos, económicos e informáticos) para extraer la información solicitada, por lo que considera que ha demostrado su apego a las exigencias regulatorias remitiendo de manera íntegra cada uno de los reportes y atendiendo cada requerimiento razón por la cual – a su entender – el objetivo regulatorio se ha cumplido. En esa línea, no se habría generado ningún efecto contrario en las labores de supervisión ni a los usuarios, por lo que solicita que – en aplicación del Principio de Razonabilidad – se evalúe la imposición de una medida menos intrusiva y/o la aplicación de los atenuantes de responsabilidad considerando, además, que el Artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso no prevé una obligación legal de conservar o resguardar la información. Es más, TELEFÓNICA señala que al realizarse el requerimiento se debería de explicar cuál es la obligación que se está supervisando y qué se busca veri fi car con la información solicitada, ello en tanto el Artículo 4.2 de la Ley N° 27336 sirve de garantía para evitar requerimientos arbitrarios y/o no sustentados en las competencias del OSIPTEL y que, a la vez, no superan el análisis de razonabilidad, costo – bene fi cio o costo e fi ciencia. Sobre el particular, respecto de los costos en los que habría incurrido la empresa operadora que, supuestamente acreditarían su disposición para el cumplimiento de las normas regulatorias, cabe indicar que lo establecido en el Artículo 7 del RGIS constituye una obligación de resultados y no de medios, siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora (vg. costos económicos, humanos y tecnológicos) siempre debieron estar direccionadas a ajustar su conducta a las disposiciones establecidas por este Organismo Regulador. En esa línea, si bien la empresa operadora es libre de remitir las alegaciones que crea conveniente a fi n de sustentar el presunto despliegue de un comportamiento diligente, el cumplimiento de una obligación solo podía ser declarada en tanto su conducta resultara acorde a lo ordenado por el Organismo Regulador; no obstante, esto último no fue advertido en el marco del presente PAS. Sobre ello, conforme a lo señalado por la Primera Instancia en la resolución impugnada y de acuerdo al Informe Final de Instrucción así como al Memorando N° 1360-DFI/2022 – que analiza los medios probatorios remitidos por la empresa con ocasión de sus descargos al Informe Final de Instrucción, los mismos que la empresa adjuntó a su Recurso de Apelación 7 -, se veri fi có que TELEFÓNICA no ha remitido la totalidad de la información requerida a través de las cartas N° 1305-DFI/2021, N° 2005-DFI/2021 y N° 2123-DFI/2021 siendo que, con ocasión de su Recurso de Apelación dicha empresa no ha remitido medios probatorios adicionales que descarten la imputación respecto al incumplimiento del literal a) del Artículo 7 del RGIS, razón por la cual – a la fecha – TELEFÓNICA no ha cesado la conducta infractora. En esa línea, a la fecha, si bien la empresa ha remitido con ocasión de sus descargos al Informe Final de Instrucción - esto es, de forma extemporánea - parte de la información solicitada mediante las referidas cartas N° 1305-DFI/2021, N° 2005-DFI/2021 y N° 2123-DFI/2021, no se debe perder de vista que, la infracción al Artículo 7 del RGIS se con fi gura cuando, al vencimiento del plazo perentorio otorgado en cada una de dichas comunicaciones, no se entregue la información solicitada de manera completa, como ha sucedido en el presente PAS. Cabe señalar que, el propio Consejo Directivo 8 ha puesto en relevancia la importancia de la remisión de la información solicitada por este Organismo Regulador de manera oportuna y completa a efectos del cumplimiento de sus funciones, caso contrario, dicho Colegiado indica que, deben aplicarse las medidas que correspondan con el objetivo de persuadir a las empresas operadoras a acatar las disposiciones del OSIPTEL. Ahora bien, con relación a que no habría generado ningún efecto contrario en las labores de supervisión ni a los usuarios, este Consejo Directivo discrepa con ello y coincide con la Primera Instancia en que “… la información requerida mediante las cartas N° 01305-DFI/2021, 02005-DFI/2021 y 02123-DFI/2021 era de entera disponibilidad de la empresa operadora y resultaba necesaria para la DFI, a fi n de determinar la afectación de las ejecuciones de baja materia de análisis e identi fi car los montos de devoluciones y/o ajustes a realizar, etc., producto de las ejecuciones de baja ejecutadas de manera extemporánea o sin consentimiento de los abonados del servicio, todo ello, en el marco de la veri fi cación del cumplimiento de los numerales i) y ii) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso” . De otro lado, contrario a lo alegado por TELEFÓNICA, sí existe una obligación legal respecto al resguardo de la información solicitada por el OSIPTEL que se encuentra prevista en el Artículo 16 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), por un período de al menos 3 años después de generada la información sobre obligaciones contractuales y legales. Cabe indicar que, la información que fue solicitada a dicha empresa es aquella que se genera y conserva en sus sistemas, dentro del período antes indicado. En ese sentido, corresponde desestimar los argumentos esgrimidos por la empresa en este punto referentes a alguna vulneración al análisis de razonabilidad, así como al costo – bene fi cio o costo efi ciencia. 4.3. Sobre la aplicación de medidas menos gravosas TELEFÓNICA sostiene que, al momento de adoptar medidas gravosas en contra del administrado, la Administración debe evaluar su cometido en virtud