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35 NORMAS LEGALES Viernes 15 de marzo de 2024 El Peruano / forma cómo se imputaron las infracciones administrativas; así, la empresa operadora a fi rma que continuar la tramitación vulneraria el debido procedimiento y el derecho de defensa. Previo a desarrollar los argumentos presentados por AZTECA en este acápite, corresponde hacer referencia a las competencias del OSIPTEL y a su nivel de intervención en la supervisión de los valores objetivos de los indicadores: i) DE, ii) Pérdida de Paquetes, iii) TR-NODO y, iv) TR-FO, aplicables al Servicio Portador prestado por la mencionada empresa operadora, durante el periodo correspondiente al año 2021, según lo dispuesto en el numeral 5 del Anexo 12 del Contrato de Concesión. Así, primero, corresponde indicar que los organismos reguladores de los servicios públicos -entre ellos, el OSIPTEL- se crearon con la fi nalidad de garantizar un tratamiento técnico para la regulación, fi scalización y supervisión de las actividades económicas cali fi cadas como servicios públicos, como es el caso del servicio público de telecomunicaciones. En esa línea, se tiene que el artículo 3 4 de la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos-Ley 27332, el artículo 2 5 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL-Ley 27336, el artículo 366 del Reglamento General del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2011-PCM, así como el artículo 97 del Reglamento General de Supervisión aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, establecen-de forma textual- que una de las facultades de los organismos reguladores, es la de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por partes de las entidades o actividades supervisadas. Siendo así, es claro que la función supervisora desarrollada por este Organismo cuenta con un amplio sustento legal y jurídico, que fundamenta la veri fi cación de cumplimiento no solo de mandatos o resoluciones, sino también de otras obligaciones que podrían estar contenidas en contratos de concesión. En atención a lo indicado, en el caso particular, aun cuando el OSIPTEL no era parte del Contrato de la RDNFO, tenía la facultad de supervisar el cumplimiento de obligaciones contractuales aplicables a los servicios públicos de telecomunicaciones; lo cual ha sido reconocido en la cláusula 19 de dicho documento, cuando dispone que corresponde a este Organismo veri fi car que el Concesionario -AZTECA- cumpla con las leyes aplicables, así como cualquier otra obligación que se derive del Contrato. Así, se tiene lo siguiente: “CLÁUSULA 19: SUPERVISIÓN Y MONITOREO DE LA EXPLOTACIÓN 19.1 Para la aplicación de la presente cláusula, se consideran acciones de supervisión todo acto del Concedente y del OSIPTEL que dentro del marco de sus funciones y bajo cualquier modalidad, cali fi cada o no como una auditoría, inspección o pedido de información, tienda a veri fi car que el Concesionario cumpla con las Leyes Aplicables, así como cualquier otra obligación que se derive del Contrato. 19.2 En la Fase de Prestación del Servicio Portador, corresponde al OSIPTEL efectuar directamente o a través de las personas que designe, las acciones de supervisión, fi scalización y sanción que le competen. El Concedente podrá realizar inspecciones y veri fi caciones adicionales a las efectuadas por el OSIPTEL, cuando lo considere conveniente.” (Subrayado agregado) Ahora bien, especí fi camente sobre la materia evaluada en el presente PAS, se tiene que las cláusulas 18 y 22 del Contrato de la RDNFO establecían como una condición esencial el cumplimiento de SLA detallados en el numeral 5 de las Especi fi caciones Técnicas contenidas en el Anexo 12, cuya supervisión estaba a cargo del OSIPTEL.“CLÁUSULA 18: CONTINUIDAD Y CALIDAD DEL SERVICIO (…) 18.2 El Concesionario deberá cumplir con los Niveles de Servicio (SLA) establecidos en las Especi fi caciones Técnicas, los cuales serán supervisados por el OSIPTEL. (…) CLÁUSULA 22: CONDICIONES ESENCIALES APLICABLES AL SERVICIO PORTADOR Y FACILIDADES COMPLEMENTARIAS Para todos los efectos, se considera que son condiciones esenciales del Contrato aplicables al Servicio Portador y Facilidades Complementarias, las siguientes: (…) 22.4 El cumplimiento de cada uno de los compromisos asumidos por el Concesionario referidos a los Niveles de Servicio (SLA) detallados en el numeral 5 de las Especi fi caciones Técnicas.” Entonces, el OSIPTEL, en virtud a la facultad concedida tanto por la normativa especial como por el Contrato, procedió a veri fi car el cumplimiento de los valores objetivos vinculados a los indicadores DE, Pérdida de Paquetes, TR-NODO y TR-FO, tomando en cuenta las obligaciones expresamente establecidas en los numerales 5.1 y 5.2 del Anexo 12, considerando para ello, lo previsto sobre caso fortuito y fuerza mayor, en las cláusulas 46 y 2.12 de dicho cuerpo legal. Como se puede advertir de lo citado, en el numeral 5 del Anexo 12 del Contrato de Concesión se establecen -de forma clara- los valores objetivos que debe cumplir AZTECA para los indicadores antes mencionados. En ese sentido, contrariamente a lo argumentado por la empresa operadora, para el ejercicio de la labor de supervisión-legalmente atribuida- el OSIPTEL no efectuó una interpretación unilateral, sino que aplicó lo estipulado en el Contrato sin ningún tipo de modi fi cación, ajuste o precisión adicional, sino únicamente veri fi cando el cumplimiento de los parámetros allí dispuestos por parte de AZTECA. Siendo así, el órgano supervisor del OSIPTEL y la Primera Instancia en la Resolución Nº 159-2023-GG/OSIPTEL, no efectuaron interpretación alguna al Contrato de Concesión, sino que únicamente actuaron de acuerdo a sus competencias (de supervisión y sanción), las mismas que no se vieron suspendidas en virtud de ninguna cláusula contractual, disposición normativa o solicitud arbitral. De otro lado, es importante resaltar que el OSIPTEL no fue parte del Contrato de Concesión; de hecho, el mismo únicamente fue suscrito por AZTECA y por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC); sin embargo, no hay que perder de vista que en virtud del artículo 38 8 del Reglamento General del OSIPTEL, se estableció la posibilidad que este Organismo pueda emitir opinión previa respecto de contratos de concesión, con la fi nalidad de salvaguardar sus funciones regulatorias y/o normativas, sujetas a su competencia. En ese sentido, el que el OSIPTEL no haya sido parte del Contrato de la RDNFO, no quiere decir que, durante su etapa de formulación, no haya dado su opinión técnica 9 respecto de diversos extremos del proyecto, los mismos que incluían la supervisión de los SLA. Por tanto, resulta claro que el Regulador conocía desde antes de su suscripción el sentido y la naturaleza de las cláusulas contenidas en el Contrato de Concesión, lo cual garantizaba el adecuado e idóneo desarrollo de sus funciones regulatorias, supervisoras y sancionadoras, frente a AZTECA. Por otro lado, tomando en cuenta lo dispuesto en la cláusula 64 del Contrato de Concesión, el OSIPTEL reconoce la facultad de AZTECA como concesionario, para iniciar procesos arbitrales o de cualquier índole, cuando considere que existe ambigüedad o vacío legal en relación a la interpretación, ejecución o cumplimiento de cualquier cláusula contractual que pudiera generarle algún tipo de perjuicio insubsanable. No obstante, el que la empresa operadora contase con dicha potestad y además la ejecutase, no quiere decir