Norma Legal Oficial del día 14 de julio del año 2004 (14/07/2004)
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TEXTO DE LA PÁGINA 39
MORDAZA, miercoles 14 de MORDAZA de 2004
NORMAS LEGALES
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la Constitucion, en lo que atane a garantizar la transparencia, la libre competencia, el trato MORDAZA e igualitario y la eficiencia en las adquisiciones del Estado. 28. Bajo esta premisa es que el Tribunal Constitucional no concuerda con los argumentos de la parte demandada cuando sostiene que la imparcialidad de la Operacion en Bolsa esta garantizada por el solo hecho de que las Sociedades Agentes de Bolsa (en representacion del Estado) permiten que tanto las entidades del Estado como los proveedores participen sin ser identificados. Si bien de MORDAZA modo se imposibilita la concertacion directa entre funcionarios publicos y proveedores, ello no impide que tal posibilidad se traslade hacia las propias Sociedades Agentes de Bolsa, quienes podrian concertar con los posibles proveedores. Sin embargo, la normativa actual que regula las adquisiciones en Bolsa no ha previsto mecanismos de salvaguarda contra esta posibilidad, que no debe ser descartada. Mas aun, debe enfatizarse que las reglas para la eleccion de la Sociedad Agente de Bolsa que debera representar a la entidad, no se encuentran claramente predeterminadas en la legislacion vigente. 29. De igual manera, el alegato de que teoricamente la Bolsa es una licitacion carece de sustento, por ser esta MORDAZA una puja competitiva de ofertas y, conforme se ha senalado en los Fundamentos 11. a 23., supra, lo que realmente debe importar es que dicho mecanismo garantice la transparencia e imparcialidad en las negociaciones y adquisiciones del Estado. De la revision de la normativa que rige las Operaciones en Bolsa (Ley Nº 26361, Decreto Supremo Nº 105-1995, Decreto de Urgencia Nº 093-2001, Ley Nº 27635 y diversas Resoluciones de Conasev), se advierte una serie de deficiencias en lo que respecta a la intervencion del Estado, como el hecho de que no existan disposiciones referentes a la obligacion de la entidad de comunicar a la Contraloria General sobre las adquisiciones realizadas bajo ese mecanismo, como si lo hace el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Asi, el objetivo constitucional de dar un uso correcto a los fondos publicos se desnaturaliza totalmente cuando no se presentan adecuados procesos de control y fiscalizacion, por lo que no resulta posible hablar de mecanismos alternos de adquisicion publica. Del mismo modo, consideramos ineficiente el hecho que no se establezcan sanciones en el caso de incumplimiento de los proveedores, pues ello permitiria que un postor inhabilitado por el Consucode, de acuerdo al TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pueda participar en una negociacion en Bolsa, lo que finalmente sucede en la medida que el sistema de adquisicion en Bolsa no es uno concebido originalmente para adquisiciones publicas; por ello, es comun constatar la aplicacion de reglas del derecho privado en todo aquello que no se encuentra regulado por las disposiciones referentes a la Bolsa de Productos. Se observa, asimismo, que parte de la regulacion del sistema se MORDAZA en resoluciones de Conasev, lo cual no es consustancial con el MORDAZA de reserva de ley establecido en la Constitucion. En torno a ello, este Tribunal reitera que si debido a criterios de eficiencia se considera conveniente la adopcion de un mecanismo alternativo, este debe estar regulado por ley, mediante la cual se establezcan reglas y principios de modo tal que no quede la menor duda de la transparencia, imparcialidad y trato igualitario en las operaciones. 30. Un elemento de MORDAZA importancia es la determinacion de la calidad y caracteristicas tecnicas de los bienes a adquirir; en ese sentido, en un mecanismo como el de Bolsa, donde se negocia la descripcion de un producto, solo sera posible pensar en la intervencion del Estado cuando se trate de productos estandarizados, es decir, de aquellos que contengan caracteristicas tecnicas predeterminadas e invariables. Por consiguiente, resulta inadmisible que el Estado pretenda la compra o venta de servicios a traves de la Bolsa, como lo establece la Tercera Disposicion Final de la Ley Nº 27635, pues la comercializacion de servicios donde criterios como el de especialidad, capacidad y experiencia le otorgan singularidad, no es susceptible de ser estandarizado. Aun en el caso de bienes, no se ha establecido un mecanismo MORDAZA, que asegure la imparcialidad de los estan-
dares de calidad o de las especificaciones para las mercaderias, lo que deberia hacerse a traves de un comite especial integrado por expertos independientes, para evitar cualquier probabilidad de concertacion. 31. Para que un sistema de adquisicion en Bolsa sea viable, sera necesaria una adecuada participacion en el MORDAZA de un diverso numero de ofertantes y adquirentes, que actuen de manera independiente y donde el flujo de informacion sea disponible a todos por igual. Aun cuando se alegue que el MORDAZA de publicidad se encuentra garantizado con la publicacion de las condiciones de la adquisicion en el boletin y la pagina web de la Bolsa de Productos de MORDAZA, resulta poco probable el acceso a estos instrumentos cuando se trata de pequenos y medianos productores locales. 32. No negamos que el sistema de adquisicion en Bolsa pueda tener ventajas a nivel de eficiencia y rapidez; sin embargo, estos objetivos dejan de tener real valor para el Estado cuando el propio sistema no presenta garantias suficientes o cuando se constata que las ventajas inicialmente pensadas, se desnaturalizan en la practica poniendo en riesgo el correcto manejo de fondos publicos. Es de advertirse, con criterio logico, que el mecanismo de adquisicion en Bolsa presenta una serie de distorsiones practicas cuando el Estado interviene, pues justamente no esta disenado para su participacion, hecho que, ademas, es admitido en la contestacion de la demanda por el representante del Congreso, al manifestar que los principios de moralidad, transparencia, igualdad, imparcialidad, eficiencia, economia, trato MORDAZA e igualitario, deberan ser garantizados con la reglamentacion de la MORDAZA cuestionada. 33. El MORDAZA de presuncion de constitucionalidad de las normas establece que una ley no sera declarada inconstitucional a menos que exista duda razonable sobre su absoluta y flagrante contradiccion con la Constitucion. Se trata de una presuncion iuris tantum, por lo que, en tanto no se demuestre la abierta inconstitucionalidad de la MORDAZA, el juez constitucional estara en la obligacion de adoptar una interpretacion que la concuerde con el texto constitucional. En el caso de autos no resulta posible ensayar una interpretacion que permita adecuar la MORDAZA cuestionada al sistema constitucional, pues existen suficientes evidencias que demuestran la posibilidades de distorsion en la consecucion de los objetivos de transparencia, imparcialidad y trato MORDAZA e igualitario que fundamentan toda adquisicion publica. 34. Por ello, este Tribunal considera que el mecanismo de adquisicion en la Bolsa de Productos, tal y como esta regulado en este momento, no es el adecuado para ser utilizado como alternativa en la adquisicion publica, pues no garantiza de manera cierta el cumplimiento de los principios implicitos que deben ser respetados en toda adquisicion estatal, conforme lo prescribe el articulo 76º de la Constitucion. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucion Politica del Peru le confiere, HA RESUELTO: Declarar FUNDADA la accion de inconstitucionalidad; en consecuencia, ineficaz la Tercera Disposicion Final de la Ley Nº 27635. Publiquese y notifiquese. SS. MORDAZA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO MORDAZA MORDAZA MORDAZA TOMA 13051