Norma Legal Oficial del día 14 de julio del año 2004 (14/07/2004)

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TEXTO DE LA PÁGINA 53

MORDAZA, miercoles 14 de MORDAZA de 2004

NORMAS LEGALES

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cion de la inversion privada y la competencia. El acceso al uso de infraestructura debe establecer un balance entre la incorporacion de mas competencia y crear los incentivos para el aumento y cobertura de la infraestructura, asi como al mejoramiento de la calidad de la misma. Ello ha sido claramente definido en los Articulos 9º y 12º del REMA. 22. En conclusion, en la medida que el servicio para cuya prestacion se solicite el Acceso a las Facilidades Esenciales portuarias, forme parte de la cadena logistica de transporte, el acceso a la infraestructura portuaria incluye el uso, entrada, ingreso o construccion de cualquier medio para hacer posible el suministro del servicio. Entonces, el REMA si se aplica a los casos en que el usuario solicitante construira una nueva Facilidad Esencial portuaria con el fin de prestar el servicio esencial materia de la solicitud de Acceso. C.3 OSITRAN NO HA RESPETADO EL MORDAZA "NON BIS IN IDEM": 1. ENAPU senala que OSITRAN no ha respetado el MORDAZA juridico del "Non Bis In Idem", establecido en el Numeral 10, Articulo 230º de la LPAG, en atencion a que se estaria sancionando a ENAPU por los mismos hechos que guardan relacion al caso que es materia del Recurso de Reconsideracion, en razon que por resolucion de Consejo Directivo Nº 008-2003-CD/OSITRAN se le impuso una multa equivalente al 0.1% de sus ingresos del ano anterior. 2. Sobre este tema, en primer lugar debe senalarse que: a) Por Resolucion de Consejo Directivo Nº 008-2003CD/OSITRAN se sanciono a ENAPU por no cumplir con la publicacion a la que se refiere el Articulo 33º del REMA; y que, b) Por la Resolucion de Gerencia General Nº 012-2004GG-OSITRAN, impugnada en el presente procedimiento, se ha sancionado a ENAPU por negarse a continuar con el MORDAZA de subasta para brindar el servicio de estiba y concentrados de mineral. c) Por lo que resulta evidente, que se trata de hechos distintos y en consecuencia, de sanciones distintas impuestas por (valga la redundancia) hechos distintos. 3. El Numeral 10) del articulo 230º de la LPAG que precisa el contenido del MORDAZA non bis in idem en el procedimiento administrativo sancionador:

to y demas normas modificatorias; es necesario recalcar que OSITRAN debe tomar en consideracion, lo senalado en el Art. 101º del Reglamento, modificado por el Art. 1º del Decreto Supremo Nº 013-2004-MTC, donde indica que ciertas funciones propias de OSITRAN, las mismas que estan senaladas en el articulo 106º se transfieren a la Autoridad Portuaria Nacional; asi como el hecho que las funciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, relacionadas a "Normar en lo tecnico, operativo y administrativo, el Acceso a la infraestructura portuaria, sujetos al ambito de su competencia", tal como en su oportunidad se pronunciaron el Director General de Transporte Acuatico del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en el Oficio Nº 709-2003-MTC/13 de fecha 27 de agosto de 2003. 2. Al respecto, debe senalarse que ENAPU ha citado la MORDAZA de manera incompleta, pues el ultimo parrafo del articulo 101º del Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional - modificado por el Decreto Supremo Nº 013-2004-MTC - senala expresamente lo siguiente: "En aquellos casos, en los que un usuario intermedio, autorizado por la Autoridad Portuaria Nacional con las licencias senaladas en el articulo 45º, requiera utilizar la infraestructura o instalaciones portuarias de uso publico, para poder prestar sus servicios en el MORDAZA, el Administrador Portuario debera seguir el procedimiento establecido en el Reglamento MORDAZA de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Publico. Corresponde a OSITRAN garantizar el ejercicio de tal derecho a los usuarios intermedios de conformidad con lo establecido en el numeral 21.2 de la Ley." 3. De la lectura del referido parrafo, queda claramente zanjada la discusion en el sentido que OSITRAN nunca perdio sus competencias para regular el acceso entendido como fenomeno economico. En consecuencia, la actuacion de OSITRAN a lo largo del presente MORDAZA ha estado estrictamente ajustada al MORDAZA legal vigente. 4. Con relacion a lo senalado por el Director General de Transporte Acuatico del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en el Oficio Nº 709-2003-MTC/13 de fecha 27 de agosto de 2003 en el sentido que "las inversiones en la infraestructura portuaria asi como el otorgamiento temporal de la administracion de algunas de estas al sector privado, debera efectuarse de conformidad con lo que establezca el Plan Nacional de Desarrollo Portuario", debe senalarse que la referida afirmacion (sin perjuicio de que OSITRAN la considero incorrecta y asi fue senalado en su debida oportunidad), fue realizada con anterioridad a la promulgacion del Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional. 5. Al respecto, somos de la opinion que el Articulo 7º del Reglamento de la LSPN, aprobado por D.S. Nº 0032004-MTC, senala expresamente que el Plan Nacional de Desarrollo Portuario y los Planes Regionales de Desarrollo Portuario, no limitan o impiden la construccion, ampliacion, equipamiento o modificacion de infraestructura portuaria privada, sea esta de uso publico o privado. En consecuencia, el argumento de ENAPU en el sentido que el proyecto para la construccion e implementacion de una Faja de Transporte de concentrado de minerales para la prestacion del Servicio Esencial de Embarque de dichos concentrados, deba estar previamente prevista en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, carece de fundamento legal, y constituye un incumplimiento flagrante a lo establecido en el Articulo 7º del RGTO-LSPN por parte de ENAPU. 6. Por otro lado, de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 27761, Ley que excluye proyectos que contribuyan a la proteccion del medio ambiente de los alcances del Articulo 2º de la Ley Nº 27396, el proyecto de inversion privada para la instalacion de una faja fija de transporte de minerales, en el TP Callao, es un proyecto de necesidad y utilidad publica. Por tanto, de acuerdo a dicha ley, ni el MTC ni ENAPU, pueden dejar de cumplir lo establecido en dicha MORDAZA, con relacion a los proyectos de inversion privada que contribuyen a la proteccion y defensa del medio ambiente en los terminales portuarios del MORDAZA, como es el caso del procedimiento de acceso al TP Callao para la instalacion de una Faja fija aerea de transporte de minerales, siendo nulo cualquier acto de ENAPU contrario a la ejecucion de proyectos relativos a mejora en el manejo ambiental en los puertos. 7. Del mismo modo, con relacion a la argumentacion de ENAPU respecto a que OSITRAN debio detener el proce-

"No se podra imponer sucesiva o simultaneamente una pena y una sancion administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento".
4. La referida MORDAZA, restringe la aplicacion del MORDAZA "non bis in idem" a los casos en que concurran un delito y una infraccion administrativa y no dos sanciones administrativas, lo que no se ha presentado en el caso materia de la controversia. La MORDAZA se refiere al "mismo hecho" y no a "hechos relacionados", lo que igualmente no se da en el presente caso. 5. Asimismo, debe senalar que si se aceptase la tesis de ENAPU, en el sentido que una vez sancionado el administrado por un hecho "X" no puede ser sancionado posteriormente por otros hechos relacionados a este hecho "X", se llegaria al absurdo de que el administrado no tendria incentivos para cumplir con los hechos relacionados, lo que en el caso concreto se traduciria en que por haber sido sancionada ENAPU por no haber realizado la publicacion a que se contrae el articulo 33º del REMA, no podria volver a sancionarsele en relacion a hechos relacionados (como negarse a continuar la subasta) con el cual reinaria la impunidad y desapareceria el acceso y la posibilidad de competencia. 6. En consecuencia, al no cumplirse los presupuestos legales para la aplicacion del MORDAZA "non bis in idem" en el presente caso, la argumentacion de ENAPU en este extremo resulta igualmente infundada. C.4 LAS FUNCIONES DE OSITRAN RELATIVAS AL ACCESO A LAS FACILIDADES ESENCIALES, HA SIDO TRANSFERIDA A LA APN (MTC): 1. ENAPU senala que habiendose expedido la Ley Nº 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, su Reglamen-