Norma Legal Oficial del día 14 de julio del año 2004 (14/07/2004)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, miercoles 14 de MORDAZA de 2004

dimiento administrativo de acceso iniciado, como consecuencia de la expedicion de sendas comunicaciones del ex - Vice Ministro de Transportes y del ex Director General de Transporte Acuatico del MTC, es necesario tomar en cuenta que el Articulo 63º de la LPAG, establece preceptos relacionados con las competencias administrativas. Asi, sanciona con nulidad a todo acto administrativo o contrato, que contemple la renuncia a la titularidad o la abstencion en el ejercicio de las atribuciones conferidas a algun organo administrativo; y, establece que, unicamente por ley o mediante mandato judicial expreso, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribucion administrativa. Dado que como ha sido mencionado, no existe disposicion legal expresa alguna, ni mandato judicial que faculte a OSITRAN o a ENAPU a no ejercer las competencias y cumplir las obligaciones que tienen atribuidas. En ese sentido, el no continuar con la tramitacion del procedimiento administrativo de acceso, implica una demora o negligencia en el ejercicio de las competencias y por lo tanto, de acuerdo a lo previsto en el citado Articulo 63º de la LPAG, pasible de ser sancionada disciplinaria y administrativamente. 8. Asimismo, con relacion a la pretendida necesidad de ENAPU de consultar con "estamentos organicos superiores", debe recalcarse que siendo dicha empresa una sociedad anonima, los unicos estamentos organicos superiores que tiene son su Junta General de Accionistas y su Directorio, los cuales son organos societarios que carecen de poder para desvirtuar o determinar la inaplicacion de lo establecido por normas de orden publico, como el REMA de OSITRAN. 9. Del mismo modo, se debe tomar en cuenta que con tal planteamiento, ENAPU pretende sostener que existe una relacion jerarquica entre ENAPU y el MTC, que permitiria a este ultimo examinar, revisar 2 y eventualmente, modificar lo actuado por ENAPU, con relacion al procedimiento administrativo de acceso iniciado. 10. Al respecto, conviene anotar lo que senala el tratadista MORDAZA MORDAZA MORDAZA Urbina3 , especialista en Derecho Administrativo: "Un tema de necesaria precision es el referido a quien desempena el rol de "superior jerarquico" (...). El recurso administrativo de apelacion, tambien denominado por la legislacion comparada y la doctrina, como recurso jerarquico, es aquel que se plantea ante una autoridad cuya competencia esta jerarquicamente ordenada respecto a la autoridad, cuya decision se controvierte. De ahi que constituya presupuesto del recurso de apelacion que entre la autoridad que conoce el recurso y aquella cuyo acto es controvertido, exista una relacion de jerarquia, que permita al superior examinar sus actos, modificar y sustituirlos por otros correctos, suspenderlos o revocarlos. Procedera, entonces, el recurso administrativo donde quiera que existan autoridades relacionadas por un vinculo jerarquico con potestad de control por parte del organo superior sobre el inferior. Esta distincion es importante por cuanto en nuestra practica administrativa es comun ver casos de confusion entre las relaciones jerarquicas y las relaciones de tutela sectorial, en el caso del gobierno central (por ejemplo, entre el Ministerio responsable del Sector) y de la tutela sectorial, respecto a una entidad con personeria propia dentro del mismo sector (...). El caso mas reiterado es el de pretender plantear recurso de apelacion ante organismos que tienen relacion de tutela sectorial y no de jerarquia, como es un Ministerio y un organismo publico descentralizado. Entre ellos existe una relacion de tutela, por cuanto se trata de dos entes diferentes (aunque el primero de mayor preponderancia, funciones y responsabilidades), sin embargo, el superior carece de la potestad de correccion de actos, salvo disposicion legal expresa que asi lo autorice." 4 11. De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 27791-Ley de Organizacion y Funciones del MTC y lo establecido en el Reglamento de Organizacion y Funciones del MTC, aprobado por D.S. Nº 041-2002-MTC, ENAPU es una empresa adscrita al Sub-sector Transportes. Ello no implica en modo alguno, que exista alguna disposicion en los referidos cuerpos normativos, que someta a ENAPU una relacion de jerarquia con relacion al MTC.

12. En concordancia con ello, el D. L Nº 098, establece en su Articulo 2º, que en ejercicio de su objeto social, la empresa actua con autonomia economica, financiera, tecnica y administrativa y con arreglo a las politicas que dicte el MTC. En tal virtud, lo que existe entre ENAPU y el MTC es una relacion de tutela sectorial, que obliga al primero a actuar dentro de las politicas sectoriales del segundo. Sin embargo, esa relacion de tutela sectorial no comprende en modo alguno, la capacidad legal del MTC para poder modificar decisiones empresariales de ENAPU y tampoco la capacidad de autorizar que ENAPU no cumpla con normas de orden publico, que le son aplicables en su condicion de empresa que con titulo legal explota infraestructura portuaria de uso publico, como es el caso del REMA de OSITRAN. 13. Lo anterior, es concordante con lo establecido en el D. L. Nº 757, que en su Articulo 7º, senala que cuando una misma actividad economica es realizada por el Estado y por empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. Asimismo, que en ningun caso, se otorgara a las empresas del Estado atribuciones de MORDAZA o propias de la Administracion. Dicha MORDAZA, apunta a establecer claramente dentro del Estado, condiciones de comportamiento sustancialmente diferentes, en el caso que Estado se comporte como otro agente economico mas, del caso en el que se comporte como un ente de la Administracion Publica. Esa diferenciacion de roles, es parte del fundamento del regimen economico adoptado por el Estado en la Constitucion Politica del Pais. 14. Dicha MORDAZA, tiene como objetivo justamente, diferenciar los roles de las empresas publicas - agentes economicos - de los roles que desempena un organo de la Administracion Publica - como el MTC - con atribuciones de imperio. En suma, el Estado en su rol de agente economico (empresa), se comporta de manera igual y con los mismos parametros que un agente economico privado, pero en su rol de Administracion Publica, tiene atribuciones de las que no goza como empresa. 15. Por todo lo expuesto, carece de fundamento legal pretender que el MTC tiene capacidad de revision de las decisiones empresariales que corresponden a ENAPU como agente economico, lo cual incluye recibir y tramitar conforme al REMA, las solicitudes de acceso de los usuarios intermedios, para utilizar Facilidades Esenciales portuarias, con el fin de prestar sus propios servicios esenciales en el mercado. 16. En consecuencia, las afirmaciones de ENAPU en relacion a este extremo de la apelacion deben declararse igualmente infundadas. D. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: De acuerdo al analisis efectuado se concluye lo siguiente: 1. Carece de fundamento legal el planteamiento de ENAPU, con relacion a que OSITRAN esta avocandose causa pendiente ante el Poder Judicial, por lo que la renuencia de ENAPU para continuar con el procedimiento de Acceso al TP Callao, iniciado como consecuencia de la solicitud de acceso que le presentara CORMIN de conformidad con el REMA de OSITRAN, es ilegal. 2. En la medida que el servicio para cuya prestacion se solicite el Acceso a las Facilidades Esenciales portuarias forme parte de la cadena logistica de transporte, el acceso a la infraestructura portuaria incluye el uso, entrada, ingreso o construccion de cualquier medio para hacer posible el suministro del servicio. Por tanto, el REMA si se aplica a los casos en que el usuario solicitante construira una nueva Facilidad Esencial portuaria con el fin de prestar el servicio esencial materia de la solicitud de Acceso.

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Con lo que se plantea una suerte de procedencia de la apelacion de las decisiones de ENAPU, ante el MTC. En "Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General", pag. 458 y 459. Octubre 2001. Editorial "Gaceta Juridica S.A." El subrayado es nuestro.