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Pág. 203318 NORMAS LEGALES Lima, jueves 24 de mayo de 2001 compl eta, pero debe reconocerse que el servicio de Uso de Muelle para la atención de la carga ha contado con condiciones parciales destinadas a evitar la dispersión del polvo de mineral incluso desde antes de culminar la obra. k. Por otro lado y en atención del principio de objetividad, se debe tomar en cuenta que después de la aprobación de los Planes de diseño y de Trabajo y expediente de obra, TISUR ha realizado los actos nece- sarios para reducir los perjuicios producidos por la demora en presentar dicha información ante OSITRAN, y si bien es cierto que es parte de su responsabilidad la planificación de la obra en los mejores términos, no se ha efectuado un retraso doloso en la entrega de la obra. l. Adicionalmente, evaluando la gravedad de la in- fracción, se debe considerar que el servicio de Uso de Muelle para la atención de la carga, referida al embar- que de concentrado de minerales, se ha venido prestado con la protección propia de una faja cubierta parcial- mente, y que adicionalmente TISUR ha efectuado en dicha faja, obras de mantenimiento y reparación ante- riores a la culminación de la Mejora materia del presen- te procedimiento. m. En este orden de ideas, se considera que la tardanza que se ha producido no es significativa con relación a la finalidad de la prestación debida por lo siguiente: a) Ya se ha completado la cobertura parcial existente, b) Las condiciones en que se ha venido prestando el servicio de Uso de Muelle para la atención de la carga, consideraban cierto nivel de protección a la dispersión de polvo de mineral. n. En virtud a tales consideraciones, es de aplicación lo dispuesto en el Artículo 14º del Reglamento y por consiguiente, en el presente caso corresponde aplicar la sanción correspondiente a una infracción grave. o. El Artículo 6º - b) del Reglamento establece lo siguiente: Artículo 6º.- Escala de sanciones b) La infracción grave será sancionada con una multa entre trentiún (31) y doscientos (200) UIT. p. Determinada la sanción aplicable, es necesario graduar la sanción. Para ello es de aplicación el princi- pio de proporcionalidad establecido en el Artículo 4º, en tal virtud, es menester considerar que el monto de la inversión involucrado asciende a US $ 247, 083.52. q. Por otro lado, para graduar la sanción, por encima del piso de trentiún (31) UIT, este órgano resolutivo debería, además de acreditar que hay un efecto relevan- te a ser tomado en cuenta, determinar cuantitativa- mente el efecto de la infracción en la infraestructura portuaria, en la prestación del servicio, en el ecosistema y en la salud e integridad de los trabajadores portua- rios, lo que en este caso en particular no es posible medir. 5. Con relación a la posibilidad de imponer sanciones administrativas de manera adicional a las penalidades contractuales, por los incumplimientos producidos con relación a las Mejoras, es conveniente tomar en cuenta lo señalado por Jorge Sarmiento 20: “Es menester distinguir las multas de las cláusu- las penales. Bielsa ha escrito al respecto que las cláusulas penales “no son, desde luego, las multas que disciplinariamente el concedente impone al con- cesionario, en virtud de su facultad “iure imperii”, como medida coercitiva, con el objeto de asegurar la prestación regular del servicio; las multas son lega- les, en el sentido q ue son unilateralmente determina- das y aplicadas”. 6. En la línea de lo expuesto, la aplicación de la sanción administrativa a que se refiere el Artículo 11º del Reglamento de Infracciones, Sanciones y Tasas de OSITRAN, es un acto que de origen legal, por tanto unilateral, mientras la imposición de una cláusula penal es de origen contractual y es por tanto convencio- nal; cada una de ellas atiende a la protección de distin- tos intereses, y tienen un régimen de aplicación inde- pendiente el uno del otro.7. En tal virtud, el órgano resolutivo no requiere esperar a que se entregue finalmente la Mejora para proceder a la imposición de la sanción administrativa que sea aplicable en virtud al incumplimiento produci- do. Por el contrario, para proceder al cálculo y aplica- ción de la cláusula penal, es necesario esperar a que se produzca la entrega de la Mejora, pues el concesionario debe pagar por cada día de retraso. 8. En consecuencia, independientemente del mo- mento en que sea posible determinar cuántos días de retraso tiene el concesionario, para efectos de pagar la cláusula penal, el órgano resolutivo está facultado a aplicar las sanciones administrativas que corresponda en el marco del procedimiento administrativo sanciona- dor. Por lo expuesto se RESUELVE : Primero.- Revocar la Resolución Nº 002 - 2001 - GG/ OSITRAN, en el extremo que establece el monto de la multa aplicable a TISUR S.A. en (70) setenta UIT. Segundo.- Sancionar a TISUR S.A. con una multa equivalente a (31) treintiún UIT, por infracción del Artículo 11º y en aplicación de lo establecido en el Artículo 14º del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones y Tasas de OSITRAN, aprobado por Reso- lución de Consejo Directivo Nº 006-99-CD-OSITRAN. Tercero.- Confirmar la Resolución de Gerencia General Nº 002-2001-GG-OSITRAN de fecha 02 de marzo de 2001 en los extremos adicionales. Cuarto.- Declarar la suspensión de la resolución apelada, atendiendo a la solicitud de TISUR S.A. y a que la fecha de entrega de la obra fue materia de aclaración. Quinto.- Revocar la Resolución de Gerencia Gene- ral Nº 004-2001-GG-OSITRAN de fecha 15 de marzo de 2001 en cuanto al extremo que determina la fecha de entrega de la obra, por cuanto dicha entrega no se verifica en la fecha de la culminación de las obras, sino en el acto de recepción de las mismas por parte del órgano concedente o quien éste designe para tal efecto. Sexto.- Exigir que TISUR entregue la Mejora Even- tual referida a la Cobertura total de la faja de transpor- te de minerales e instalación de un sistema de colección de contaminantes en el túnel y faja de minerales, con fecha 11 de abril de 2000, por cuanto dicha entrega se verifica con el acto de recepción de obras y no con el de culminación de las mismas. Sétimo.- Establecer con carácter de precedente de observancia obligatoria y en uso de la facultad que confiere el Artículo 79º del Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestruc- tura de Transporte de Uso Público – OSITRAN aproba- do por Decreto Supremo Nº 010-2001-PCM, lo siguien- te: "La prestación efectiva de los servicios materia de concesión, no enerva la comisión de la infracción tipifi- cada en el Artículo 11º del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sanciones y Tasas de OSI- TRAN - aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 006-99-CD-OSITRAN - cuando a criterio de OSI- TRAN, aún cuando no se haya vulnerado el principio de continuidad del servicio, la prestación del mismo no se ha realizado de acuerdo a los estándares y condiciones, de forma y oportunidad que establece el respectivo contrato de concesión." Octavo.- Poner la presente resolución en conoci- miento del Ministerio de Transportes, Comunicacio- nes, Vivienda y Construcción en su calidad de conceden- te. Noveno.- Encargar a la Gerencia General adoptar las acciones necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución. LEONIE ROCA VOTO-BERNALES Presidenta 20SARMIENTO GARCIA, Jorge. Concesión de Servicios Públicos. Buenos Aires: OS- BAC, 1996. Pp. 99.