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Pág. 203326 NORMAS LEGALES Lima, jueves 24 de mayo de 2001 enero27 sino que la oportunidad de verificación de su cumplimiento se diferirá a la fecha en que OSITRAN efectivamente esté en condiciones de verificar la existen- cia y el monto de las inversiones. Este Cuerpo Colegiado igualmente considera que el hecho que se oponga el mecanismo de liberación de pago no enerva en lo absoluto las facultades de OSITRAN a efectos de verificar al 21 de enero de cada año28, las actuaciones o deberes jurídicos restantes que se encuentran contenidos en la Cláusula 5.129 del Contrato de Concesión.” Por otro lado, el mecanismo de liberación de pago de la Retribución Especial contenido en la cláusula 10.1.1 sólo opera en la medida en que el Concesionario acredi- te que las inversiones hayan sido efectivamente reali- zadas. 10.1.1. Durante los cinco primeros Años de Conce- sión, hasta la totalidad de los pagos que correspondan por la Retribución Principal y la Retribución Especial podrán ser dejados de pagar por el Concesionario en la medida que realice Inversiones. El Concesionario que- dará liberado de su obligación de pagar cada S/.1.00 (Un Nuevo Sol) que corresponda por la Retribución Principal y la Retribución Especial a favor del Conce- dente por cada S/.1.00 (Un Nuevo Sol) que el Conce- sionario efectivamente acredite que invirtió para la rehabilitación o mantenimiento de la Línea Férrea . Las Inversiones del Concesionario se conside- rarán efectuadas en el momento en que efectivamente se instalen bienes o se reciban servicios en la Línea Férrea. Conforme puede apreciarse de la referida cláusula contractual, para efectos de que opere la liberación de pago no basta que el concesionario lo oponga sino que debe quedar acreditado que las mismas han sido real- mente efectuadas. Para dichos efectos los funcionarios de OSITRAN deberán trasladarse a la zona en donde se han realizado las inversiones, para verificar que las mismas se hayan efectuado. En el presente caso, los hechos se produjeron de la forma siguiente: 1. La Resolución de Consejo Directivo Nº 010-2000- CD/OSITRAN por la que se determinó de manera defi- nitiva a cuánto ascendía la Retribución Especial fue emitida con fecha 11 de diciembre del 2000. 2. La Carta de Gerencia General Nº 001-2001-GG/ OSITRAN fue emitida el día 2 de enero del 2001. A través de dicha carta se daba cumplimiento a la Reso- lución de Consejo Directivo fue notificada al concesio- nario el día 3 de enero del 2001. 3. Por Carta Nº 008-01-DTIV-OSITRAN de fecha 16 de enero del 2001, notificada a FETRANS con fecha 19 de enero del 2001, se le comunicó el monto que le fue reconocido por inversiones. A la fecha en que la Gerencia General notificó la Carta Nº 001-2001-GG/OSITRAN, aún desconocía el monto real de las inversiones que fueron reconocidas en la vía, por lo que aún no había posibilidad de determinar si se había cumplido con la actuación o deber jurídico de pago y en consecuencia tampoco había posibilidad de determinar si se habían generado intereses compensa- torios. Este es el criterio determinado por la Resolución de Consejo Directivo Nº 010-2001-CD/OSITRAN, que es- tableció que: “sí resulta correcto sostener que cuando se ha opuesto el mecanismo de liberación de pago de la retribución principal 30 y concurren las siguientes circunstancias: a) Determinación correcta de la retribución princi- pal31, inicialmente (al 20 de enero de cada año o al siguiente día hábil) o con posterioridad a dicha fecha32; b) Comprobación de la existencia de las inversiones conforme a los criterios establecidos en el Contrato de Concesión; c) Que el monto de las inversiones debidamente acreditadas sea igual o exceda al monto determinado por retribución principal33; d) El monto de las inversiones debidamente acredi- tadas no haya sido aplicada al pago de la retribución especial34;se considerará cumplida la actuación o deber jurídi- co de pago y no se generarán intereses. 3. En el caso de que se haga un uso incorrecto del mecanismo de liberación de pago, se generarán intere- ses a partir de la fecha de vencimiento del pago de la Retribución Principal35 En efecto, este Cuerpo Colegiado considera que si no se cumplen las condiciones anteriormente señala- das, se considerará que no hubo un pago válido y en consecuencia los intereses se generarán a partir de la fecha de vencimiento de pago de la retribución prin- cipal (20 de enero de cada ejercicio o siguiente día hábil)36.” En consecuencia, a criterio de este cuerpo colegiado la Gerencia General excedió los alcances de la Resolu- ción de Consejo Directivo Nº 010-2000-CD/OSITRAN, conforme lo señalado por FETRANS. En cuanto al argumento de FETRANS en el sentido que lo que correspondía era la aplicación de lo dispuesto en la cláusula 10.1.5, este tema ya ha quedado suficien- temente desarrollado por el precedente antes citado, cuando señala los efectos que tiene la aplicación inco- rrecta del mecanismo de liberación de pago. En cuanto al argumento de FETRANS en el sentido que al no haberse producido un incumplimiento del pago, lo que corresponde son los intereses a que alude el Artículo 1247º del Código Civil; este cuerpo colegiado considera que dicho argumento ha sido refutado líneas arriba, con lo que claramente se determina que se trata de una obligación pecuniaria a la que se le aplican las reglas del Contrato de Concesión. Finalmente, en cuanto al argumento en el sentido que se trata de un supuesto no regulado en el Contrato de Concesión y en consecuencia resulta aplicable el régimen de la mora convencional (es decir no correspon- de la mora automática), este cuerpo colegiado considera que del desarrollo realizado, queda claro que el Contra- to de Concesión tiene reglas claras en el último párrafo de la cláusula 5.2 37 que establecen la mora automática, por lo que igualmente debe desestimarse lo señalado por FETRANS en este punto. Nulidad de oficio de la Carta Nº 001-2001-GG/ OSITRAN en el extremo relativo a intereses com- pensatorios FETRANS sustenta su afirmación, señalando que: 1. En atención a que la Carta Nº 001-2001-GG/ OSITRAN excedió los alcances de la Resolución que 27Léase para el presente caso, los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de marzo del 2000. 28Léase para el presente caso, los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de marzo del 2000. 29Léase 5.2. 30Léase retribución especial. 31Léase retribución especial. 32Léase para el presente caso, los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de marzo del 2000. 33Léase retribución especial. 34Léase retribución principal. 35Léase retribución especial. 36Léase para el presente caso, los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de marzo del 2000 37El último párrafo de la Cláusula 5.2 del Contrato de Concesión establece que: En cualquier caso, de no efectuarse el pago oportunamente y sin perjuicio de lo previsto en los numerales 20.2. y 20.3 de este Contrato, el Concesionario quedará automática- mente obligado a pagar adicionalmente y a favor del Concedente el interés compensa- torio que resulte de aplicar la tasa activa de mercado promedio ponderado efectiva (TAMN) que publique la Superintendencia de Banca y Seguros, a la suma pendiente de pago y hasta su efectiva cancelación.