TEXTO PAGINA: 49
Pág. 227923 NORMAS LEGALES Lima, viernes 9 de agosto de 2002 indiciario , a favor del demandante de la medida cautelar sobre el derecho que viene afirmando en el proceso princi- pal. Este fundamento responde así al justo término medio entre la certeza que comporta la sentencia que se dicta al finalizar el proceso y la incertidumbre base de la iniciación de ese proceso. A este término medio es a lo que denomi- na verosimilitud" 1 (subr ayado ag regado); 4.6 Que, por el momento en el que generalmente se solicita -al inicio del proceso e, incluso, antes de iniciado- y por la urgencia de las situaciones implicadas, la preten- sión que constituye objeto de una medida cautelar, no pue- de depender de un conocimiento exhaustivo de la materia controvertida, lo que da origen a una decisión de simple probabilidad respecto de la existencia del derecho discuti- do. Por ello y aún cuando el Artículo 612º del CPC le da carácter de "prejuzgamiento" , el juzgador, al emitir su pro- nunciamiento definitivo, puede resolver en sentido opues- to, distinto o diverso al de la medida cautelar concedida; 4.7 Que, entonces, al concederse una medida cautelar, el juicio que la autoridad emite, no es uno de verdad o de realidad, sino de mera probabilidad, encontrándose, por ello, dentro del marco de lo hipotético, con lo cual agota su vir- tualidad. Es, entonces, suficiente para conceder una medi- da cautelar, que el sustento jurídico de la pretensión sea, cuando menos, discutible; 4.8 Que, la medida cautelar es de orden meramente provisional, de modo que ésta puede ser reexaminada en el momento en que la autoridad lo considere conveniente; 4.9 Que el segundo requisito -el peligro en la demora- "implica la necesidad de conjugar los riesgos que amena- zan la duración del proceso principal, de modo que exista peligro de inejecución o inefectividad de la sentencia esti- matoria . Esta inefectividad puede provenir de la concurren- cia de dos tipos de peligro: el retraso y el daño que se pueda producir por la demora" 2 (subr ayado ag regado); 4.10 Que, entonces, el peligro en la demora implica que, por los efectos del tiempo, la eventual decisión final que se pronuncie pueda resultar prácticamente inoperante; 4.11 Que, Lince enumera como indicios que demostra- rían la existencia de concertación entre los grupos Bavaria y Cisneros los siguientes: (i) que ambas operaciones fue- ron anunciadas al mercado con tan sólo siete días de dife- rencia, cuando lo normal es que operaciones que involu- cran montos significativos no se concluyen en pocos días; (ii) que las negociaciones del Grupo Cisneros respecto de la adquisición de un paquete accionario de Backus, se ha- brían realizado antes de la compra por parte de Bavaria, teniendo en cuenta el número de accionistas que dicha tran- sacción involucra, así como la complejidad de la opera- ción, (iii) que dichas compras fueron efectuadas por dos grupos comerciales que declaran ser socios estratégicos, como es el caso de Caracol Televisión S.A., que forma par- te del Grupo Cisneros y que tiene entre sus accionistas a Valores Bavaria S.A., empresa que pertenece al Grupo Bavaria, (iv) que ambas operaciones han sido estructura- das con la intervención de la misma firma de asesores fi- nancieros: Violy, Byorum & Partners Holdings, LLC (en adelante Violy); (v) que cada una de las operaciones invo- lucraría la adquisición de paquetes accionarios del 24.8%, que es un porcentaje ligeramente por debajo del umbral previsto por la ley, pero que en la práctica otorgaría el con- trol conjunto de Backus a los grupos Bavaria y Cisneros con un bloque accionario que representa el 49.6% de Bac- kus, y posiblemente más, dependiendo de las acciones en cartera en poder de las subsidiarias de Backus; (vi) que el precio que se ha pagado en cada una de las operaciones es desproporcionado, teniendo en cuenta que se preten- dería alcanzar únicamente una participación minoritaria; (vii) que ambas transacciones sólo pueden tener racionali- dad económica si implican una toma de control; (viii) que la participación de dos empresas cerveceras en un mismo negocio es muy rara en el mundo, salvo que ambas empre- sas actúen concertadamente, (ix) que el precio que el Gru- po Cisneros pagaría por la compra del 7 % de las acciones de Backus, en rueda de bolsa ($16.00), aunque en apa- riencia difiere del pagado por Bavaria ($ 21.95) en la ope- ración extrabursátil, resultan coincidentes, dado el impacto tributario que supone la venta de una operación extrabur- sátil, frente al de una operación bursátil, que se encuentra exonerada del impuesto a la renta; (x) que es irracional que el Grupo Bentín, que en la práctica gerenciaba Bac- kus, haya aceptado vender sus acciones a un precio infe- rior al que recibiera el Grupo Brescia por las acciones, si es que ambas operaciones se entienden como transaccio- nes independientes; y (xi) que es incoherente que el Gru-po Cisneros someta parte de la adquisición de las accio- nes de Backus a un due diligence pues no resulta lógico requerir dicho procedimiento si la compra no involucra una toma de control; 4.12 Que, en cuanto al peligro en la demora, Lince ha señalado en el informe oral sustentado ante este Tribunal con fecha 5 de agosto de 2002, (i) que los accionistas mi- noritarios no tienen acceso a la real prima de control; (ii) que el perjuicio es actual e irreparable ya que las operacio- nes bursátiles generan transferencias no reivindicables; (iii) que Bavaria y Cisneros ejercerán los derechos políticos ilegalmente adquiridos; y (iv) que el perjuicio es actual e irreparable puesto que los nuevos accionistas pueden efec- tuar cambios de política empresarial, provocar daños o adoptar acuerdos materiales que se ejecuten y que no pue- dan ser revertidos a pesar de una decisión favorable de CONASEV; 4.13 Que, por las razones que a continuación se expo- nen, es necesario evaluar la procedencia de otorgar la medida cautelar en relación a cada uno de los denuncia- dos en el presente procedimiento; 5. Procedencia de la medida cautelar en relación a las acciones adquiridas por Bavaria: 5.1 Que en relación a las acciones adquiridas por Ba- varia y como se ha adelantado en el acápite I.8 preceden- te, mediante comunicación de fecha 23 de julio de 2002, CONASEV fue notificada con la Resolución Judicial Nº 1, expedida con fecha 22 de julio de 2002 por el juez titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la misma que admitió a trámite la demanda de Declaración Judicial de Propiedad interpuesta por Bavaria contra Lin- ce, solicitando que se declare que Bavaria es la propietaria de 19´145, 938 acciones serie A de Backus conforme a la operación extrabursátil de compraventa de acciones con- cluida el 15 de julio de 2002; 5.2 Que, como se ha señalado en el acápite I.9 prece- dente, conjuntamente con la notificación señalada, CONA- SEV fue notificada con la Resolución Nº 1 expedida con fecha 22 de julio de 2002 por el mismo juez, la misma que, ante la solicitud de Bavaria de que "hasta tanto no se re- suelva de manera firme el proceso principal , la empresa Lince Netherlands B.V. y la Comisión Nacional Superviso- ra de Empresas y Valores-CONASEV, en su calidad de Órgano de Control Administrativo de las operaciones reali- zadas en Bolsa y fuera de ella .. .se abstenga de realizar actos que perturben el ejercicio de los Derechos de Accio- nista que corresponden a la entidad actora antes referida como titular del 21.96% de las Acciones con Derecho a voto representativas del Capital Social de la Empresa Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Abierta, adquiridas según Póliza Nº 001-CON-E 100274 emitida por Continental SAB de fecha quince de julio del año en curso...", concedió la medida cautelar soli- citada , bajo el considerando de que "hasta que se resuelva en definitiva el proceso principal, es decir, el presente pro- ceso que pretende la declaración Judicial de Propiedad respecto a las acciones conforme a la operación de Com- pra Venta antes mencionada ....resulta necesario disponer el mantenimiento de la situación de hecho en relación a las personas y bienes sujetas a la relación material compren- dida en el presente proceso....más aun cuando la preten- sión demandada se tramita vía proceso de conocimiento, vía procedimental que contiene los plazos más latos de nuestro ordenamiento adjetivo por lo que deviene en aten- dible expedir decisión preventiva a fin de no hacer ilusoria la pretensión antes descrita y sobre la cual pende un te- mor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue sin que sea necesaria la ocu- rrencia de dicho evento para conceder tutela a efectos de evitar cualquier situación dañosa, razón por la cual se con- figura peligro en la demora..." (subrayado agregado); 5.3 Que con fecha 26 de julio de 2002, CONASEV ape- ló de la medida cautelar otorgada mediante Resolución Nº 1Montero Aroca, Juan; Gómez Colomer Juan Luis; Montón Redondo, Alberto y Barona Vilar Silvia; El nuevo proceso civil (Ley 1/2000) ; Tirant Le Blanche; Valencia 2000; p.743.2Ibídem; p. 743.