TEXTO PAGINA: 52
/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G31/G33/G31/G30 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 4 de febrero de 2004 contra la Resolución CONASEV Nº 002-2003-EF/94.10, indica que la fusión es un acto completamente reguladoque ya cuenta con mecanismos de protección para los ac-cionistas que se consideren perjudicados. Señalan ade-más que en el supuesto que existan vacíos en la regula-ción, la labor integradora de CONASEV no puede ser arbi- traria ni subjetiva, pues se debe sujetar a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley de Procedimien-to Administrativo General. 18. Que, la línea de argumentación de los recurren- tes pretende señalar que existirían vacíos en las nor-mas de protección a los accionistas de inversión y por tanto la determinación de la existencia de un grave ries- go para la protección de los inversionistas habría sidoarbitraria. 19. Que, sobre este particular, los diversos artículos de la Ley Nº 27028 reconocen a los titulares de accio-nes de inversión el derecho a participar proporcional- mente en las cuentas patrimoniales de la sociedad y en particular a incrementar la cuenta acciones de inversiónpor capitalización de cuentas patrimoniales. 20. Que, el aumento de capital y entrega de acciones a los accionistas comunes de Bayer S.A. y de AventisCropScience Perú S.A. ha sido realizado con cargo a los recursos de la cuenta resultados acumulados de Bayer S.A. En tal sentido, al tratarse de una cuenta pa-trimonial de Bayer S.A. se hacía obligatorio que se reco-nozca tal capitalización también a favor de los titularesde acciones de inversión y en consecuencia, que seemitan a su favor y de manera proporcional nuevas ac- ciones de inversión. 21. Que, de la revisión de la información financiera anual auditada, se ha evidenciado que al tratarse de laabsorción de una empresa con patrimonio negativo, lacapitalización de las cuentas patrimoniales mediante laafectación de la cuenta de resultados acumulados de Bayer S.A., se ha configurado en una capitalización aún cuando no ha sido expresamente consignada como talen el proyecto de fusión aprobado en junta de accionis-tas. 22. Que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 344º de la Ley General de Sociedades, la fusión por ab- sorción en si, como acto individual, sólo prevé la even- tual emisión de acciones a favor de los accionistas de laempresa absorbida. La emisión de nuevas acciones afavor de los accionistas de la empresa absorbente (Ba-yer S.A.) obedecen a acuerdos complementarios perodistintos al de la fusión por absorción en sí. 23. Que, dentro de un proyecto de fusión es posible incorporar acuerdos adicionales que pueden estar es-trechamente vinculados con la fusión por absorción ensí, tales como aumentos de capital por nuevos aportes,capitalización de cuentas patrimoniales o de pasivos, dis-tribución de dividendos, etc. Si bien todos estos actos integran el acuerdo global de reorganización societaria adoptado por la junta general de accionistas, no por ellopierden su individualidad, siendo distinguibles unos deotros. 24. Que, la fusión por absorción y la capitalización de cuentas patrimoniales a favor de los accionistas co- munes originales de Bayer S.A., aún cuando no haya sido denominada como tal, integran el proyecto de fusión apro-bado por las juntas y deben cumplir con todos los requi-sitos establecidos en la Ley General de Sociedades, laLey Nº 27028 y otras normas aplicables para su ejecu-ción. 25. Que, el omitir denominar al acuerdo de capitali- zación de cuentas patrimoniales como tal, no releva a lasociedad y a sus accionistas de la observancia de lasobligaciones y derechos previstos en la legislación paraeste tipo de acuerdos y, consecuentemente, de cumplircon incrementar la cuenta acciones de inversión respe- tando la proporcionalidad respecto de la cuenta capital social emitiendo las acciones que correspondieren. 26. Que, en el hipotético caso de que se sostuviera que al obviar la denominación del acto societario deacuerdo con su naturaleza económica y legal, no seríaexigible el cumplimiento de las obligaciones y derechos inherentes a tal acto, se estarían generando indebidos incentivos para que los actos societarios no sean deno-minados literalmente de acuerdo con su naturaleza, conlo que vulnerarían los derechos y obligaciones que losmismos actos prevén, no sólo afectando los derechos de los accionistas de inversión, sino también los de losdemás accionistas comunes y de los acreedores de lasociedad. 27. Que, en el presente caso se ha determinado la exis- tencia de un grave riesgo para la protección de los inver- sionistas y consecuentemente, la exclusión de las accio- nes de inversión del Registro Público del Mercado de Valo-res (RPMV), luego de haberse verificado que los términosde la fusión realizada por Bayer S.A. no han respetado losderechos reconocidos a sus accionistas de inversión en laLey Nº 27028. 28. Que, un segundo argumento de los recurrentes señala que los accionistas de inversión ya tuvieron de-recho a solicitar su separación como parte del procesode fusión y que este derecho evita que se materialiceuna situación de grave riesgo. Agregan que dado que noexiste ningún hecho adicional a la fusión que pudiera dar origen a un riesgo para los accionistas de inversión, CONASEV estaría duplicando la obligación de comprade las propias acciones del emisor por una misma ac-ción (la fusión). De esta manera, señalan que se estaríapremiando al accionista negligente o doloso que no ejer-ció su derecho de separación de forma oportuna y casti- gando a aquellos que ejercieron su derecho de separa- ción oportunamente y de acuerdo a ley. 29. Que, sobre el particular, existen diferencias entre el objeto de protección perseguido a través del derechode separación reconocido en la Ley General de Socie-dades con el del derecho de ser destinatario de una OPC por exclusión de un valor del mercado de valores al ha- berse generado una situación de grave riesgo para losinversionistas. En el primer caso el derecho de separa-ción se puede ejercer aún cuando el proceso de fusiónha observado y respetado todos los derechos de cadauno de los accionistas y acreedores de las sociedades fusionada, no siendo necesaria la existencia de alguna afectación concreta o potencial a algún accionista. Ental sentido, este derecho se ejerce de forma discrecio-nal, sin necesidad de que el accionista invoque algúnperjuicio y menos la existencia o no de algún riesgo paraél, asimismo, en su ejercicio no se cuestiona la decisión societaria en si. 30. Que, en el caso del derecho de ser destinatario de una OPC originada en la exclusión de un valor delmercado de valores por generar un grave riesgo al mer-cado, se requiere un acto administrativo disponiendo laexclusión del valor del Registro Público del Mercado de Valores. Este pronunciamiento administrativo se produ- ce al determinarse la existencia, entre otros, de un gra-ve riesgo para la seguridad del mercado, su transparen-cia o la protección de los inversionistas. Es decir, a dife-rencia del derecho de separación donde el reembolsoes directo e inmotivado, la venta de valores a través de una OPC requiere el pronunciamiento administrativo pre- vio de exclusión en el que se determine que tal exclu-sión se ha producido por alguna de las causales previs-tas en el artículo 37º de la LMV. La configuración de al-guna de las causales de exclusión puede derivarse deuna fusión o de otros actos cometidos por la sociedad, sus accionistas o sus administradores. 31. Que, adicionalmente, la afectación de los intere- ses de los destinatarios de una OPC hace necesario queel precio mínimo al que ésta debe realizarse sea deter-minado por un tercero luego de un análisis de diversosfactores. De esta manera se busca establecer una con- traprestación razonable para los titulares de valores que decidan aceptarla, tomando en cuenta el objetivo de pro-tección de los mismos y la circunstancia de la obligato-riedad de la oferta, aún cuando tal obligación haya deri-vado de actos realizados voluntariamente por los res-ponsables de la exclusión. 32. Que, los destinatarios de la OPC que no ejercie- ron el derecho de separación en su oportunidad no ne-cesariamente tuvieron un comportamiento poco diligen-te. El ejercicio del derecho de separación se sujeta a laaceptación de determinadas condiciones entre las cua-les se encuentra el valor al que serán reembolsadas las acciones. Estos accionistas pudieron considerar que los términos en que se ha llevado a cabo la fusión y el pre-cio de reembolso resultante no otorgaban un valor satis-factorio por sus acciones y en consecuencia habrían