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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G39/G34/G35/G37/G37 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 12 de junio de 2005 puestos en los que ésta no sea mayor a una remunera- ción mínima vital (S/. 460,00). Si se tiene en cuenta que de conformidad con el inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449, la pensión mínima del régimen del Decreto Ley Nº 20530 es igual a S/. 415,00, resulta entonces que en ningún caso la viuda(o) recibirá una pensión menor a dicho monto. Por su parte, el literal b del mismo artículo dispone que la pensión de viudez será igual al 50% de la pensión del causante en los casos en los que ésta sea superior a una remuneración mínima vital (S/. 460,00), supuesto en el cual ésta constituye un tope mínimo. Así las cosas, en cualquiera de los casos, el monto previs- to como pensión de viudez respeta el derecho al mínimo vital como componente del contenido esencial del derecho funda- mental a la pensión, motivo por el cual no se incurre en incons- titucionalidad alguna, máxime si se tiene en cuenta que, de conformidad con el literal d del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530, al monto de la pensión de viudez deberá adicionarse una bonificación mensual equivalente a una remuneración mínima vital, en los casos de invalidez. §6. LA PENSIÓN DE ORFANDAD 150. El derecho-deber de los padres de mantener a sus hijos El artículo 35 del Decreto Ley Nº 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, establece: “El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530. En caso de fallecimiento de padre y madre trabajado- res o titulares de pensiones de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada hijo será igual al cuarenta por ciento (40%) del monto de la pensión más elevada”. Por su parte, el artículo 25 de la Ley Nº 20530, modi- ficado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, dispone que “La suma de los montos que se paguen por viudez y orfandad no podrá exceder del cien por ciento (100%) de la pensión de cesantía o invalidez que percibía o hubiera podido percibir el causante. Si la suma de ellos excediera el cien por ciento (100%), los porcentajes se reducirán proporcionalmente de manera que la suma de todos no exceda dicho porcentaje”. Tal como lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530, en ningún caso la suma de los montos de las pensiones de sobrevivencia pueden exceder del 100% de la pensión del causante. Un criterio distinto sería con- trario a los principios de razonabilidad y sostenibilidad financiera del Estado. Sin embargo, el primer párrafo del artículo 35 fran- quea la posibilidad de que en los supuestos en los que la suma de las pensiones de sobrevivencia concurrentes no excedan del 100% de la pensión del causante, la pensión de orfandad sea equivalente a un 20% de aquel. Distintos argumentos permiten al Tribunal Constitu- cional considerar que ello resulta inconstitucional: - Si se tiene en cuenta que, salvo reducidas excep- ciones previstas en el Decreto Ley Nº 20530 (v.g. los artículos 8, 9 y 10), la pensión de jubilación o cesantía es el único ingreso percibido por el pensionista, y que en el común de los casos, los hijos menores de edad y los mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores, no se encuentran en capacidad plena para subsistir por sus propios medios, debe presumirse que en dichos supuestos la pensión representa un ingreso indispensable para su subsistencia. - El legislador se encuentra obligado a considerar que dicha presunción es iure et de iure , pues el artículo 6 de la Constitución, reconoce el derecho y el deber de los pa- dres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. - La norma permite que al fallecimiento del padre y/o la madre se sume un perjuicio adicional al hijo; a saber, la reducción sustancial del monto económico que resulta indispensable para su manutención, lo que implica una afectación manifiesta del derecho fundamental a la pen- sión, pues lejos de ‘elevar la calidad de vida’ del sobrevi- viente (artículo 10 de la Constitución), lo condena a verseriamente mellada su capacidad económica de subsis- tencia. - La disposición da lugar a un grave atentado contra el derecho del padre de tener la certeza de que, incluso después de su muerte, su pensión podrá coadyuvar en la educación, alimento y seguridad de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). - El primer párrafo del artículo 35 permite que la pen- sión de orfandad sea menor a la pensión de viudez, sin que exista base razonable y objetiva que permita presu- mir que los hijos sobrevivientes quedan en menor grado de necesidad que la viuda(o), tras el fallecimiento del causante. - El primer párrafo del artículo 35 incurre en una in- constitucionalidad por omisión al no prever expresamente un tope mínimo por debajo del cual no podría situarse el monto de la pensión de orfandad. En consecuencia, por las razones expuestas es pre- ciso declarar la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 35 del Decreto Ley Nº 20530 que dispone: “El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530.” Al expulsar del ordenamiento jurídico dicho primer párrafo, el artículo 35 del Decreto Ley Nº 20530, de conformidad con la Constitución, queda con el siguiente texto: “Artículo 35.- En caso de fallecimiento de padre y madre trabajadores o titulares de pensiones de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada hijo será igual al cuarenta por ciento (40%) del monto de la pen- sión más elevada”. Pero, al propio tiempo, y a efectos de evitar que dicha declaración de inconstitucionalidad genere una inconsti- tucionalidad mayor ante la ausencia de una disposición que establezca cuál es la pensión de orfandad que co- rresponde a los hijos del causante, corresponde decla- rar la inconstitucionalidad de la frase ‘de viudez’ de la primera oración y del literal b del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530, debiendo interpretarse aditivamente que los literales a y b de dicho artículo en los que se encuen- tran los porcentajes que permiten calcular la pensión de viudez, son también aplicables para el cálculo de la pen- sión de orfandad. De esta forma, de conformidad con la Constitución, el artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, queda con el siguiente texto: “Artículo 32 .- La pensión (de viudez u orfandad) se otorga de acuerdo a las normas siguientes: a) Cien por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a per- cibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital. b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de inva- lidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una pensión mínima (de viudez u orfandad) equivalente a una remu- neración mínima vital. c) Se otorgará al varón sólo cuando se encuentre in- capacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión, o no esté amparado por algún sistema de seguridad social. d) El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pen- sión que requiera del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirá ade- más una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital, siempre que así lo dictami- ne previamente una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud”. Precisándose que la inclusión de la frase ‘(de viu- dez u orfandad)’ en el texto no implica un acto legisla-