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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G39/G34/G35/G36/G32 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 12 de junio de 2005 el derecho a la pensión- en general no puede lograrse en un breve período. Y es de esta forma como ha sido interpretado el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978-, que señala que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacio- nales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr pro- gresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. 88. Las posibilidades económicas del Estado y el derecho a la pensión El Estado debe cumplir sus obligaciones según sus limitaciones presupuestales. Ello no obsta para que deje de cumplirlas. Sólo de esta forma se podrá asegurar el ejercicio del derecho fundamental a la pensión. Uno de los principales argumentos de los demandan- tes es que la Ley Nº 28389, que reforma el artículo 103 de la Constitución, afecta la debida protección constitu- cional a un derecho fundamental. En efecto, aducen que, “(...) propiciar que las normas se apliquen a las relacio- nes jurídicas existentes, en materia pensionaria, significa despojar a los pensionistas de sus derechos ya obtenido, implicaría una flagrante violación al principio de irretroactivi- dad de la norma, máxime si se trata de derechos humanos, ya que cualquier modificación constitucional o legal no pude aplicarse en forma regresiva o perjudicial a quienes ya os- tentan un derecho humano fundamental adquirido”55 Esta interpretación cuestiona la naturaleza misma del pro- ceso de reforma constitucional y el carácter prescriptivo de los derechos fundamentales, e incluso la interpretación del principio de progresividad realizada por los órganos internacionales com- petentes en la materia. Ello no excluye, según lo ha desarrollado la Observación General Nº 3 del Comité de Derechos Económi- cos, Sociales y Culturales, que “(...) todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por refe- rencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional e Derechos Económicos, sociales y Cultu- rales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máxi- mo de los recursos de que se disponga”. Este reconoci- miento, sin embargo, no debe llevar a interpretar equivoca- damente que, la efectividad a lo largo del tiempo o progresi- va, “priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesa- ria que refleje las realidades del mundo real y las dificulta- des que implica para cada país el asegurar la plena efecti- vidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del obje- tivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto [Interna- cional e Derechos Económicos, sociales y Culturales], que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata”, pues las obligaciones mínimas no se eliminan “como resultado de las limitaciones de recursos, las obliga- ciones de vigilar la medida de la realización, o más espe- cialmente de la no realización, de los derechos económi- cos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y pro- gramas para su promoción”56. 89. La exigencia del derecho a la pensión a partir de los principios sociales Los principios sociales de la pensión enunciados supra, transitan en una confluencia entre la máxima pro- tección posible y las posibilidades presupuestales del Estado para resguardarla. El Estado social y democrático de derecho se des- pliega y concreta especialmente en los derechos funda- mentales sociales, dentro de los cuales claramente se encuentra el derecho a la pensión. Al respecto, uno de los demandantes refiere que “(...) en esta etapa del Estado social, los derechos fundamentales, sean civiles y políticos, como sociales y económicos, comparten un tratamiento unitario e inter- dependiente, del que se deriva un conjunto de obligacio- nes y prestaciones positivas y negativas por parte delEstado para el desarrollo libre e igualitario de las perso- nas en la comunidad”57. El Tribunal Constitucional ha advertido que la distinta efica- cia que presentan los derechos constitucionales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, debe distinguirse en- tre los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, y los denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (fundamento 9 de la Sentencia del Expediente Nº 0011-2002-AI/TC). 90. El gasto público y la aplicación temporal del derecho fundamental a la pensión Comúnmente, se entiende que a esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales sociales y econó- micos, que, en tanto obligaciones mediatas del Estado, ne- cesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que establece que “(...) las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente”. Sin embargo, tal como se ha precisado, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la Undé- cima Disposición Final y Transitoria de la Constitución, según el fundamento 36 de la Sentencia del Expediente Nº 2945-2003-AA/TC, “(...) no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de pla- zos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”. Como se observará a continuación, la cantidad de afiliados al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 no era proporcional con el gasto que representaba alEstado peruano (ver Gráfico Nº 2). Gráfico Nº 2 Distribución del costo anual para el Estado en pensiones (Año 2004) Distribución de afiliados a sistemas previsionales (miles)Costo anual para el Estado (millones US$) 786578653233323314921492 859859318318 13161316DL 20530 2,5% PEA SNP SPP otros regímenes pensionarios10,3% PEA 87,2% PEA Costo del Decreto Ley Nº 20530. Incluye municipalidades, FONAFE, organismos autónomos y contingencias por distor- sión de planillas del Estado Fuente : ONP / MEF Elaboración : DGAES-MEF 55 Demanda de inconstitucionalidad Nº 050-2004-AI/TC, p. 34. 56 Observación General ‘La índole de las obligaciones de los Estados Partes’. Ob. cit. 57 Demanda de inconstitucionalidad Nº 007-2005-PI, p. 27.