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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G39/G34/G35/G37/G31 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 12 de junio de 2005 §3. EL ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA 122. Según los demandantes, existe un vicio for- mal en la elaboración de la Ley Nº 28449 Los demandantes acusan un supuesto vicio formal en la producción normativa de la Ley Nº 28449. En con- creto, refieren que “(...) independientemente de los vicios que afectan la legalidad de la Ley Nº 28389, Ley de Reforma Constitu- cional, la presente norma [Ley Nº 28449], no alcanzó la votación requerida para considerarse Ley de Desarrollo de Reforma Constitucional (81 votos), en consecuen- cia, es una norma con rango de ley aprobada con 61 votos, sin el respaldo de la votación requerida para los actos estrictos de reforma constitucional,... sin contar ni siquiera con las exigencias mínimas o maquilladas para tratar termas concernientes a reforma constitucional, es decir, no cuenta con el respaldo del legislador para tal connotación, lo que de por si representa un vicio de forma insubsanable”77 (sic). 123. Distinción entre las reglas de producción normativa de la las leyes de reforma constitucional y las leyes ordinarias Los demandantes confunden ostensiblemente las ri- gurosas reglas de producción normativa, exigibles a una ley de reforma constitucional (artículo 206 de la Consti- tución), con aquellas exigibles a las leyes que, en mérito de alguna reserva legal prevista en la Constitución, se ocupan de una determinada materia. Es cierto que algunos artículos constitucionales post reforma incluyen determinadas materias reservadas ala ley (así, el segundo párrafo del artículo 11 dispone que será la ley la que establezca la entidad del gobierno que administre los regímenes de pensiones a cargo del Estado, mientras que el párrafo quinto de la Primera Disposición Final y Transitoria establece que será la ley la llamada a disponer la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de 1 UIT); sin embargo, re- sulta manifiestamente erróneo entender que tal evento exige que dichas leyes sean aprobadas con las votacio- nes requeridas por las leyes de reforma constitucional. La Ley Nº 28449 es una ley ordinaria. En tal sentido, no cabe imponerle como requisito de validez, haber se- guido el procedimiento agravado propio de las leyes de reforma de la Constitución. Por ello, el argumento sub examine debe ser desestimado. B. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO §1. LA APLICACIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS A TRABAJADORES DEL RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY Nº 20530 124. Según los demandantes, se desconoce el derecho de los pensionistas a pertenecer al régi- men pensionario del Decreto Ley Nº 20530 Los recurrentes refieren que el artículo 2 de la Ley Nº 28449, “(...) se encuentra dirigido a recortar las posibilida- des de aquellos ciudadanos que cumplieron válidamen- te con todos los requisitos de dicho régimen y que por la inercia u omisión de la administración, a la fecha no cuen- tan con el derecho a la seguridad social, o también en los casos de aquellos jubilados que fueron desincorpora- dos arbitrariamente, pese a cumplir con todas las exi- gencias establecidas en la ley”78. 125. Situación de aportantes luego del cierre del régimen pensionario previsto en el Decreto Ley Nº 20530 El artículo 2 de la Ley Nº 28449 establece que “(...) el Decreto Ley Nº 20530 es un régimen cerrado que no admite nuevas incorporaciones ni reincorpora- ciones, de conformidad con la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución”. En efecto, dicha Primera Disposición Final y Transi- toria, tal como se pudo observar líneas arriba, estipula: “Declárese cerrado definitivamente el régimen pen- sionario del Decreto Ley Nº 20530”,precisando que, en consecuencia, “(...) a partir de la entrada en vigencia de [la] Reforma Constitucional: 1) No están permitidas las nuevas incor- poraciones o reincorporciones al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530”. Lo que la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece en su inciso 1 (reiterado por el artículo 2 de la Ley Nº 28449), no tiene relación alguna con el derecho concreto a una determinada pensión. Simplemente, dicho inciso se limita a disponer que nin- gún trabajador puede en el futuro ser incorporado al régimen del Decreto Ley Nº 20530. Ello es meridiana- mente claro y cualquier norma u acto que contravenga tal disposición, será inconstitucional. Ante todo, es preciso distinguir entre los requisitos para incorporarse a un determinado régimen pensiona- rio y los requisitos para obtener una pensión dentro de dicho régimen. Existe un número importante de perso- nas que en la fecha en que la reforma constitucional cobró vigencia, estaban incorporadas en el régimen del Decreto Ley Nº 20530, pero que, sin embargo, aún no habían cumplido con los requisitos legales para obtener una pensión dentro de dicho régimen. 126. El caso de las personas que antes de la re- forma habían cumplido con los requisitos para in- corporarse al régimen del Decreto Ley Nº 20530 pero no con los requisitos para obtener una pensión Con relación a las personas que antes de la reforma constitucional, ya pertenecían al régimen del Decreto Ley Nº 20530, pero aún no habían cumplido con los requisitos para obtener una pensión dentro de dicho ré- gimen, el inciso 2 de la Primera Disposición Final y Tran- sitoria de la Constitución, establece que “(...) deberán optar entre el Sistema Nacional de Pen- siones o el Sistema Privado de Administradoras de Fon- dos de Pensiones”. Lo propio establece la Primera Disposición Transito- ria de la Ley Nº 28449, previendo un plazo de noventa días para que el trabajador comunique a su empleador su opción entre uno u otro sistema. Del análisis de estas disposiciones, surgen algunas conclusiones: - El inciso 2 de la Primera Disposición Final y Transi- toria de la Constitución obliga al trabajador que antes de la reforma pertenecía al régimen del Decreto Ley Nº 20530, pero aún no había cumplido con los requisitos para obtener una pensión, a desincorporarse de este régimen y optar por otro. Ello no vulnera ningún límite al poder de reforma constitucional, pues interpretados los artículos 10 y 11 de la Constitución, resulta claro que si bien el derecho fundamental a la pensión debe encon- trarse plenamente garantizado por el Estado, no forma parte de su contenido esencial constitucionalmente pro- tegido, el que dicha garantía deba ser prestada dentro de un específico régimen previsional, por lo que tal de- terminación queda dentro del margen de libre configura- ción del legislador democrático, tal como se analizó supra. - El inciso 2 de la Primera Disposición Final y Transi- toria de la Constitución no constituye una excepción al principio de irretroactividad de las leyes previsto en el artículo 103 de la misma Carta Fundamental, pues si bien antes de su vigencia una persona puede haber cum- plido con el requisito para la incorporación a un determi- nado régimen previsional (v.g. en el caso del Decreto 77 Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, p. 5. 78 Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, p. 11.