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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G39/G34/G35/G37/G36 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 12 de junio de 2005 La disposición en la que se prevé el compromiso de un Estado social y democrático de derecho (artículo 43 de la Constitución), con la consolidación material del principio de igualdad, se encuentra en el artículo 59 de la Carta Fundamental. En efecto, dicho artículo establece que “(...) el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”. 145. La cláusula específica de no-discriminación y la razonabilidad en la aplicación de reglas de ac- ción positiva El análisis de la razonabilidad de la aplicación de re- glas de acción positiva se dificulta cuando éstas son tomadas en favor de colectivos y no de individuos. Sin embargo, un criterio de vital importancia que facilita el análisis es la presunción de exclusión social contra de- terminados colectivos derivada de las cláusulas especí- ficas de no discriminación previstas en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Así, expresamente, dicho dispositivo, proscribe la discriminación “(...) por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opi- nión, condición económica”, dejando una cláusula abierta en manos del legislador y del intérprete jurisdiccional al agregar “(...) o de cualquier otra índole”.Por lo tanto,“(...) las cláusulas específicas de no discriminación cumplen principalmente la función de proteger, endure- ciendo el juicio de igualdad, a determinados colectivos que, por su historia de subyugación y la minusvalora- ción social a la que se ven sometidos, no pertenecen al grupo dominante que participa, debate y crea las nor- mas jurídicas”. Pero otra consecuencia que se deriva de dichas cláusulas “(...) se concreta en la convalidación constitucional de las medidas que utilizan dicho rasgo para favorecer a los colectivos socialmente perjudica- dos, es decir, las acciones positivas, siempre dentro de unos límites de proporcionalidad” 84. En tal sentido, existe un amplio margen de presun- ción de constitucionalidad en las medidas que favorecen a los colectivos minoritarios y/o socialmente posterga- dos, que puedan considerarse dentro de estos criterios específicos. Por ejemplo, las mujeres, determinados gru- pos étnicos, religiosos, extranjeros, y otros de diversa naturaleza. 146. Análisis del rol de la mujer en la sociedad y justificación de acciones positivas en su favor Si bien en años recientes ha existido un importante gra- do de incorporación de la mujer en tareas de orden social en las que nunca debió estar relegada (participación políti- ca, acceso a puestos laborales, oportunidades de educa- ción, entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada. Buena parte de nuestra sociedad aún se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discu- sión sus idénticas capacidades en relación con el colectivo masculino para destacar en todo ámbito de la vida, sea político, social o económico. Los prejuicios y la idiosincra- cia de un número significativo de ciudadanos (conformado tanto por hombres como por mujeres) aún mantienen vi- gente la problemática de género en el país. De ahí que el Tribunal Constitucional no pueda conside- rar inconstitucionales medidas que exigen algunos años menos de edad o de aportaciones a la mujer, para acceder a una pensión en un régimen previsional, o aquellas otras que establecen un sistema de cálculo relativamente más favorable a la mujer pensionista al momento de determinar el monto de su pensión. Queda claro que dichas medidas se encuentran estrictamente orientadas, a través de dis- posiciones ponderadas, a favorecer al colectivo femenino, en el correcto entendido de que la realidad social aún impo- ne concederles un mayor apoyo a efectos de asegurarles una vida acorde con el principio de dignidad. Y por este mismo motivo, el Tribunal Constitucional tampoco considera inconstitucional que el legislador no haya exigido que la viuda acredite la dependencia eco-nómica en la que se encuentra en relación con la pen- sión del causante. Resulta claro que ha partido de dicha presunción en base al dato de la realidad descrito supra. Consecuentemente se trata de una auténtica “acción positiva” en favor de la mujer. 147. Razonabilidad de las condiciones exigidas al hombre para la obtención de una pensión de viu- dez Pero, entonces, siguiendo el razonamiento expues- to, en modo alguno podría considerarse que cuando se exige que el varón se encuentre ‘incapacitado para sub- sistir por sí mismo’, para obtener una pensión de viudez, el legislador haya optado por una medida inconstitucio- nal, pues en otras palabras, lo único que se le exige es que acredite haber dependido económicamente de la pensión de viudez de su fallecida cónyuge, supuesto sine qua non para la obtención de una pensión de tal naturaleza, según quedó dicho. Sin embargo, la norma no sólo exige que el viudo acredite su incapacidad material de subsistencia (la cual, por lo demás, podría ser consecuencia de diversos fac- tores), sino que adicionalmente exige que éste “(...) carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por algún sistema de seguridad social”. Ello, en criterio de este Tribunal, resulta desproporcio- nado. En efecto, una situación de incapacidad para subsis- tir por medios propios, entendida como una incapacidad de naturaleza material, distinta, en principio, de la incapacidad civil que da lugar a la declaración de interdicción o al nom- bramiento de un curador, puede presentarse a pesar de contar con rentas superiores al monto de la pensión de la causante y, ciertamente, también a pesar de encontrarse amparado por algún sistema de seguridad social. Por ello, exigir que estas condiciones se presenten copulativamen- te resulta manifiestamente innecesario, produciéndose una afectación del derecho a la pensión del viudo. El único elemento determinante que obliga a que la pensión de viudez sea otorgada, es la existencia de una situación de incapacidad que impida subsistir por pro- pios medios; esto es, que tal incapacidad impida, desde un punto de vista objetivo, que el beneficiado pueda sos- tenerse y proveerse por sí de determinadas prestacio- nes como alimentación, vivienda, vestido y salud. 148. La inconstitucionalidad del conector ‘y’ Por tal motivo, es preciso declarar la inconstitucionalidad del conector conjuntivo ‘y’ del inciso c del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530 modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, de forma tal que no pueda interpretarse que todos los supuestos previstos en dicha disposición deban cumplir- se copulativamente a efectos de que la pensión sea otorga- da, sino que las referencias que la norma hace a la carencia de rentas o ingresos superiores a la pensión o la ausencia de amparo por algún sistema de seguridad social, deben ser consideradas como criterios de evaluación a ser aplicados independientemente y en cada caso concreto, realizando una interpretación siempre en beneficio del pensionista y no de modo peyorativo o con el objeto de privarle de una pen- sión legítima. En todo caso, la carga de la prueba corresponde a la autoridad administrativa, quien será la encargada de acreditar que el pensionista no se encuentra incapacita- do materialmente, y que, por lo tanto, no le corresponde acceder a la pensión de viudez. 149. Análisis de constitucionalidad del quantum de la pensión de viudez El literal a del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530, establece que el monto de la pensión de viudez es equi- valente al 100% de la pensión del causante en los su- 84 GIMÉNEZ GLÜCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelo- na, Bosch. pp. 171, 319.