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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G39/G34/G35/G37/G32 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 12 de junio de 2005 Ley Nº 20530, ser un servidor público no comprendido en el Decreto Ley Nº 19990), tal hecho no queda consu- mado sino hasta que dicho trabajador cumple, adicional- mente, con los requisitos para obtener una pensión den- tro de dicho régimen (v.g. en el caso de los trabajadores varones del régimen del Decreto Ley Nº 20530, cumplir quince años de servicios reales y remunerados). En otras palabras, exigir mediante ley la desincorporación del régimen del Decreto Ley Nº 20530 para pasar a otro régimen a un pensionista que aún no había cumplido con los requisitos para obtener una pensión, implica la apli- cación de dicha ley a un hecho no consumado, motivo por el cual no existe afectación del principio de no retro- actividad de las leyes. - El legislador ha omitido referir en la Primera Dispo- sición Transitoria de la Ley Nº 28449, qué sucede si transcurridos los noventa días de plazo, el trabajador no comunica al empleador su opción de afiliación. En tal sentido, este Tribunal exhorta al Congreso de la Repúbli- ca a cubrir dicho vacío normativo, teniendo presente que tal omisión no sea interpretada en el sentido que la falta de comunicación del trabajador dentro de dicho pla- zo implique que éste permanezca en el régimen del De- creto Ley Nº 20530, pues ello vulneraría el inciso 2 de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitu- ción; ni tampoco que ello implique que el trabajador que- de fuera de todo régimen previsional, pues dicha inter- pretación sería incompatible con el derecho fundamen- tal de libre acceso al sistema de la seguridad social con- sagrado en el artículo 10 de la Constitución. 127. El caso de los trabajadores que antes de la reforma habían cumplido requisitos para obtener una pensión dentro del régimen del Decreto Ley Nº 20530 Cuando una persona cumple con los requisitos lega- les para obtener una pensión dentro de un determinado régimen pensionario, y su incorporación a dicho régi- men queda consumada, resultaría manifiestamente in- constitucional por vulnerar el principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artículo 103 de la Constitución, y la garantía institucional de la seguridad social, reconoci- da en el artículo 10 de la Constitución, que en dicho supuesto, una ley futura pretenda imponerle su desin- corporación. El artículo 2 de la Ley Nº 28449 no incurre en tal inconstitucionalidad, pues es claro en señalar que “(...) se consideran incorporados en el régimen regu- lado por el Decreto Ley Nº 20530: 1. Los pensionistas de cesantía e invalidez que cum- plieron con todos los requisitos establecidos en las nor- mas vigentes en el momento de la generación del dere- cho correspondiente. 2. Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Ley Nº 20530 que, a la fecha de entrada en vigencia de la modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, habían cumplido con todos los requisitos para obtener la pensión corres- pondiente. 3. Los actuales beneficiarios de pensiones de sobre- vivientes que cumplieron con todos los requisitos esta- blecidos en las normas vigentes en el momento del falle- cimiento del causante. 4. Los futuros sobrevivientes de pensionistas de ce- santía e invalidez o de trabajadores activos a que se refiere el numeral 2 del presente artículo, comprendidos y regulados en el Capítulo III del Título II del Decreto Ley Nº 20530”. Es decir, en todos los casos, para determinar quié- nes deben recibir una pensión del régimen del Decreto Ley Nº 20530, se toman en cuenta las normas vigentes al momento de la obtención del derecho, y no aquellas normas que hubiesen entrado en vigencia con posterio- ridad. 128. La obtención de una pensión de un determi- nado régimen previsional como cuestión de iure y no de facto Es pertinente recordar que la obtención de una pen- sión del régimen del Decreto Ley Nº 20530 es una cues- tión de iure y no de facto.Es decir, deben entenderse incorporados en el régi- men del Decreto Ley Nº 20530 a todos los trabajadores, pensionistas y sobrevivientes que antes de la entrada en vigencia de la reforma constitucional, hubiesen cum- plido con los requisitos legales para obtener una pensión en dicho régimen, aun en los supuestos en los que arbi- trariamente la Administración se hubiese negado a otor- garlo o posteriormente lo hubiese desconocido. 129. La aplicación inmediata de las reglas previs- tas en la Ley Nº 28449 Debe insistirse en que lo expuesto dista mucho de considerar que una nueva ley, dentro de los límites cons- titucionales y sobre la base de razones proporcionales, razonables y objetivas, no pueda reducir, a partir de su vigencia, las pensiones que en el futuro serán otorgadas a algunos pensionistas dentro del régimen del Decreto Ley Nº 20530. Ello implicaría, de un lado, negar la capacidad de la fuente legal (hoy constitucionalmente reconocida en el artículo 103 de la Constitución) de regular hechos, no sólo que aún no terminan de consumarse, sino que, en estricto, aún no se inician; y de otro, reconocer la calidad de derecho adquirido a un monto específico de las pen- siones o una pensión nivelable, lo que carece actual- mente de sustento constitucional. §2. EL MONTO MÁXIMO DE LAS PENSIONES 130. Según los demandantes, la aplicación de la pensión máxima a los pensionistas que cumplieron con los requisitos para obtener una pensión antes de la reforma, resulta inconstitucional Los recurrentes consideran que el artículo 3 de la Ley Nº 28449 resulta inconstitucional al estipular un monto máximo mensual de las pensiones del régimen del De- creto Ley Nº 20530, igual a 2 UITs (actualmente, S/. 6,600.00) vigentes en la fecha en que corresponda el pago de la pensión. En concreto, refieren que “(...) desde la óptica de los hechos cumplidos para la vigencia de las leyes en el tiempo sólo podrían ser apli- cadas para aquellos pensionistas del régimen pensiona- rio anteriormente mencionado que no hubiesen consoli- dado su derecho a la nivelación progresiva de pensio- nes en igualdad del monto a la remuneración que su homólogo activo de su mismo nivel o categoría pudiese estar percibiendo”79. 131. La constitucionalidad del monto de la pen- sión máxima previsto en la Ley Nº 28449 La Primera Disposición Final y Transitoria de la Cons- titución establece que la ley puede disponer la aplicación de topes a las pensiones que excedan 1 UIT. Esta dis- posición constitucional, conforme quedó establecido supra, no vulnera el derecho fundamental a la pensión. El artículo 3 de la Ley Nº 28449, al fijar en 2 UITs la pensión máxima mensual dentro del régimen del Decre- to Ley Nº 20530, se ha situado por encima del mínimo monto pensionario que en ponderación con las capaci- dades presupuestarias del Estado peruano, resulta con- forme con el derecho a una vida acorde con el principio de dignidad. Consecuentemente, este Tribunal estima que el monto de la pensión máxima previsto en el artícu- lo 3 de la Ley Nº 28449, resulta constitucional. 132. El equívoco acogimiento a la teoría de los derechos adquiridos Toda vez que el artículo 103 de la Constitución acoge la teoría de los hechos cumplidos con relación a la apli- cación en el tiempo de las leyes (tema ya desarrollado supra en el fundamento 92 ), el argumento de los recu- rrentes conforme al cual el tope pensionario previsto en el artículo 3 de la Ley Nº 28449 resultaría inconstitucio- nal por pretender aplicarse inmediatamente incluso a los pensionistas que habían cumplido con los requisitos para obtener una pensión antes de la vigencia de la norma, 79 Demanda de inconstitucionalidad Nº 0004-2005-PI, p. 15.