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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G39/G34/G35/G36/G36 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 12 de junio de 2005 independencia de que esas pensiones proporcionalmen- te altas sean pocas, su limitación tenga poca influencia en las finanzas públicas y en poco o nada beneficie a los pensionistas más modestos”67. Por estas consideraciones, y mientras el Estado ga- rantice el pago de las pensiones y los montos de éstas cubran el mínimo de subsistencia, la fijación de topes no pueden ser tachada de inconstitucional. Será, entonces, constitucionalmente razonable y legítimo que se dispon- ga la disminución progresiva del monto de las pensiones más elevadas -propio del contenido no esencial- y el incremento de las pensiones más bajas a un tope míni- mo vital -propio del contenido esencial-. Esta exigencia, que el Estado no puede evadir, se ha plasmado en el artículo 3 de la Ley Nº 28389, al determi- nar que las reglas establecidas por la ley no podrán prever “(...) la nivelación de las pensiones con las remune- raciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria”. Además, la propia ley de reforma constitucional pre- vé que el “ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incre- mentar las pensiones más bajas, conforme a ley”. Queda claro que es constitucional el tratamiento que sobre la materia pensionaria ha realizado la Primera Dis- posición Final y Transitoria reformada. E. EL DERECHO A LA PENSIÓN LUEGO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL §1. EL RESPETO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN 101. La reforma del derecho a la pensión: ¿‘ in peius’ o ‘pro homine’ ? Corresponde a este Colegiado analizar, ahora, si la Ley Nº 28389 ha introducido una reforma constitucional peyorativa o in pejus con relación al derecho fundamen- tal a la pensión, o si ésta es pro homine , es decir, si busca beneficiar a los pensionistas. Para ello, se debe determinar, en primer lugar, el con- tenido esencial del derecho a la pensión; para, en se- gundo lugar, proceder a aplicar el test de la razonabili- dad. 102. Según los demandantes, se ha afectado el contenido esencial del derecho a la pensión Uno de los principales argumentos de los demandan- tes es que la Ley Nº 28389 afecta el contenido esencial del derecho a la pensión. Respecto al contenido esen- cial, uno de los demandantes, amparándose en la no- ción de derechos adquiridos según el régimen pensio- nario del Decreto Ley Nº 20530, ha señalado que “(...) es posible la aplicación inmediata de la ley que lo modifica en sentido peyorativo, siempre que ésta deje a salvo su contenido esencial, es decir, tener la condición de pensionista de dicho régimen y el derecho a una pen- sión nivelable, la cual no puede ser reducida, mediante la variación de sus reglas de cálculo o la aplicación de un tope pensionario”68. Sin embargo, lo que realmente está configurando el recurrente es el contenido esencial de la pensión, antes que el de la seguridad social, y así ha de entenderse con el fin de que este Colegiado pueda debatir conceptual- mente tal aseveración. 103. Según el demandado, no se ha afectado tal contenido esencial El demandado sostiene que la reforma constitucional de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Cons- titución “(...) reconoce los principios establecidos en los ar- tículo 10, 11 y 12 de la Constitución: el derecho univer- sal y progresivo de toda persona a la seguridad social, libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones através de entidades públicas, privadas o mixtas; e in- tangibilidad de los fondos y las reservas de la seguri- dad social. Estos principios constituyen el parámetro para identificar el contenido esencial del derecho a la seguridad social configurado por el constituyente”69. Añade que“(...) lo que puede postularse como contenido esen- cial del derecho es la pensión misma, pero no la nivela- ción con los haberes de los actos. La nivelación con la remuneración del trabajador activo no forma parte de ningún convenio internacional ni de los principios doctri- narios de la seguridad social para convertirse en pilar de su calificación como derecho fundamental o como nú- cleo central del derecho” 70. 104. La necesidad de determinar el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión La doctrina constitucional contemporánea, en refe- rencia al contenido esencial de los derechos fundamen- tales, ha construido determinadas teorías a fin de deter- minar cuál es ese contenido irreductible que está inmer- so en la estructura de cada derecho fundamental. Se han planteado tres teorías, básicamente. Según la teoría relativa, el contenido esencial no es un elemen- to estable ni una parte autónoma del derecho fundamen- tal, por lo que será todo aquello que queda después de una ponderación. No existe, pues, en esta teoría, un contenido esencial preestablecido, sino que éste debe ser determinado mediante la ponderación. La teoría absoluta, por el contrario, parte del presu- puesto de que en cada derecho fundamental existen dos zonas: una esfera permanente del derecho funda- mental que constituye su contenido esencial -y en cuyo ámbito toda intervención del legislador se encuentra ve- dada- y otra parte accesoria o no esencial, en la cual son admisibles las intervenciones del legislador, pero a condición de que no sean arbitrarias, sino debidamente justificadas. Para la teoría institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de ‘por sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución y de los otros bienes constitucionalmente reconocidos también como mere- cedores de tutela al lado de los derechos fundamenta- les; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites, que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad71. Este Tribunal Constitucional considera que la deter- minación del contenido esencial de los derechos funda- mentales no puede efectuarse a priori por un acto ca- rente de fundamento y al margen de los principios cons- titucionales, los valores superiores y los demás dere- chos fundamentales que la Constitución incorpora. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, deberán tomarse en cuenta no sólo las disposiciones constitucionales expresas, sino también los principios y valores superiores constitucionales. En este sentido, para el caso concreto, se determinará el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. 67 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Yolanda. Seguridad social y Constitución. Madrid, Civi- tas, 1995. p. 126. 68 Demanda de inconstitucional Nº 007-2005-PI, p. 43.69 Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad Nº 0050-2004-AI, 0051- 2004-AI, 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 35. 70 Contestación a la demanda de inconstitucionalidad Nº 004-2005-PI, 007-2005- PI y 009-2005-PI, p. 6. 71 H ÄBERLE. Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1997. p. 117.