TEXTO PAGINA: 58
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 4 de junio de 2009 396992 municipal, si sólo estuviera prohibida la contratación entre la Municipalidad y sus trabajadores y servidores y se permitiera que esta se realizara con terceros con los que estos tienen alguna clase de vinculación porque aquí la razón de la contratación no recaería en la necesidad e interés municipal sino en el interés de favorecer al tercero interviniente. Este supuesto no equivale a sostener que el tercero ha actuado interpósita persona del Alcalde u otro trabajador o servidor municipal, que es algo totalmente distinto; razón por la cual, no cabría alegar que en estos casos deba demostrarse alguna clase de benefi cio en su favor. El interés está en favorecer al tercero con el que se tiene o tuvo algún grado de vinculación. Desde luego que la constatación de esta vinculación hace presumir la existencia de un interés a favor del tercero; sin embargo, la presunción no es absoluta y puede ser destruida si se demuestra que el Alcalde o funcionario municipal ha utilizado todos los mecanismos a su disposición para demostrar que la intervención del tercero al que se encuentra vinculado se debe a razones objetivas y que en ningún momento ha ocultado tal vinculación. 4. Del mismo modo, el objeto de los contratos materia de prohibición no puede estar circunscrito únicamente a la disposición de bienes municipales. También la adquisición de bienes por la municipalidad a título oneroso, por ejemplo a través de la compra de bienes a cualquiera de los sujetos del artículo 63 de la LOM, se encuentra prohibida en tanto que como contraprestación de transfi ere otro bien: el dinero o los caudales municipales que también conforman el patrimonio municipal, según el artículo 58 de la LOM. El caso concreto 5. El solicitante de la vacancia manifi esta que el Alcalde de la Provincia de Huarmey ha infringido el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Municipalidades al celebrar con la Asociación Policlínico Móvil de Huarmey un Convenio de Cooperación con el objeto de desarrollar un proyecto municipal de prestación de servicios de salud. Afi rma que tal corporación privada habría servido para aparentar que la contratación ha sido realizada con un tercero, cuando en realidad, sostiene, esta habría aparecido interpósita persona del Alcalde. El Alcalde Pedro Gorki Tapia Marcelo renunció en fecha 10 de diciembre de 2007 al cargo de Presidente de la Asociación, siendo aceptada por esta en fecha 17 de diciembre del mismo año. Sin embargo, tal decisión es comunicada recién el día 18 de marzo de 2008 a la ofi cina de registros públicos y, fi nalmente, se logró inscribir el 30 de mayo del mismo año. En el ínterin, el día 30 de abril de 2008, se suscribió el Convenio de Cooperación Interinstitucional entre la Municipalidad Provincial de Huarmey y la Asociación Policlínico Móvil de Huarmey. La primera controversia radica en determinar si a tal fecha el Alcalde era todavía miembro de la Asociación con quien la Municipalidad contrató, toda vez que la inscripción defi nitiva de la renuncia a la Asociación no se había realizado, aun cuando la presentación de los documentos correspondientes (carta de renuncia, acuerdo de asamblea de asociación para su aceptación, etc.) ya había ocurrido. Los efectos plenos de un acuerdo rigen desde luego desde el momento de su inscripción y esta se realizo en fecha 30 de mayo de 2008, un mes después de la suscripción del referido convenio. Es decir, recién a partir de esta fecha podría considerarse, frente a terceros, que el Alcalde Pedro Gorki Tapia Marcelo no era más miembro ni presidente de la Asociación Policlínico Móvil de Huarmey. No obstante ello, este no es un dato sufi ciente para afi rmar categóricamente que el Alcalde contrató con una persona jurídica a la que pertenecía y representaba a que si bien en el plano formal podría permanecer ligada ella, en el plano material había comunicado a la asociación su decisión de alejarse, siendo responsabilidad de esta darle la debida publicidad inscribiéndola en los registros públicos. No puede, entonces, reprochársele al Alcalde la permanencia de su vinculo formal como asociado, cuando ello dependía del deber de la asociación de realizar el trámite respectivo ante la ofi cina registral. 6. Ahora bien, ¿Es esto sufi ciente para rechazar la solicitud de vacancia en esta sede jurisdiccional? Señalamos párrafos antes que el artículo 63 de la LOM prohíbe no solo la intervención de los Alcaldes y demás trabajadores y servidores en contratos sobre bienes municipales, sino también el favorecimiento indebido a un tercero al que el Alcalde, el trabajador o el servidor municipal se encuentran vinculados. 7. En el caso de autos, sí existe vinculación entre el Alcalde de Huarmey y la Asociación Policlínico Móvil. Es claro que si bien en el plano formal no hay nexo entre el Alcalde y la Asociación al haber operado la renuncia, la vinculación subsiste por una serie de indicios que han sido puestos de manifi esto a lo largo de este proceso y que se encuentran representados por una serie de documentos o afi rmaciones de ambas partes que obran en el expediente. Así, debe resaltarse en primer lugar, el hecho de que entre la renuncia efectiva (18 de febrero de 2008) de Pedro Gorki Tapia Marcelo a la Asociación y la suscripción del acuerdo entre esta y la Municipalidad (30 de abril de 2008) existen apenas poco más de 40 días. Debe recordarse que su participación, mientras duró, fue en el cargo de Presidente de la Asociación que ostentó desde su constitución el 8 de septiembre de 2007, según consta de la Escritura Pública obrante a fojas 173 y siguientes. Al respecto, este colegiado no puede desconocer el hecho de que Pedro Tapia fue uno de los fundadores de la Asociación y su primer Presidente. Ello sin duda genera un vínculo muy fuerte con ella, distinto de aquel que se puede generar con relación a otros asociados; vínculo que difícilmente se puede considerar roto apenas dos meses después del acto fundacional (fecha de presentación de la carta de renuncia) o cuatro meses después (fecha de presentación de la aceptación de la renuncia ante los Registros Públicos). A todo esto hay que recordar que, según consta a fojas 79, en la Sesión Extraordinaria de Concejo 005-2008 el Alcalde reconoce que la idea de gestar la Asociación Policlínico Móvil “surgió en la campaña electoral”, en clara referencia a los meses anteriores a noviembre de 2006, fecha de las elecciones municipales; lo cual hace suponer que su gestación demoró cerca de un año. ¿Cómo, entonces, puede descartarse la subsistencia de un vínculo afectivo con la Asociación apenas luego de operada la renuncia de quien ha sido su gestor, fundador y primer presidente? 8. Sin embargo, lo resaltante es el análisis de la sucesión de hechos, tanto de la Municipalidad como de la asociación, que nos llevan a concluir que la asociación se constituyó con la única finalidad de ejecutar el proyecto que se estaba gestando entre la Municipalidad y el Fondo Minero de Solidaridad (después Asociación Antamina). Tales hechos se suscitaron mientras el Alcalde ostentaba también la calidad de Presidente de la Asociación Policlínico Móvil de Huarmey y hacen suponer que de ninguna manera iba a suscribirse la ejecución del proyecto de salud con otra persona jurídica privada. Tales hechos, que demuestran el confl icto de interés entre buscar a la persona jurídica privada que mejor pueda ejecutar el proyecto de unidades médicas móviles (interés público municipal) y el de favorecer a la asociación a la que el Alcalde había pertenecido (interés particular), son los siguientes: - Con fecha 06 de junio de 2007 se expide el Acuerdo de Concejo Nº 109-2007-GPH por el que se autoriza la suscripción del Convenio de Cooperación Interinstitucional para la adquisición de un policlínico móvil entre la Municipalidad de Huarmey y el Fondo Minero de Solidaridad. En el Acta de Sesión de Concejo de fecha 05 de junio se puede apreciar que el Alcalde afi rma “nosotros (en referencia a la Alcaldía) hemos elaborado un proyecto de un policlínico itinerante, (…) habíamos solicitado al Fondo Minero Antamina para que nos aporte (sic) con dos policlínicos”. - Escritura Pública ante Notario de Huaura, Félix Canales Nicho, de fecha 08 de septiembre de 2007, por la que se constituye la Asociación Policlínico Móvil de Huarmey y en la que se señala que el acto de constitución ocurrió en la Asamblea General del 29 de agosto de 2007. Del mismo modo, a fojas 165 a 169 se aprecia la inscripción de la mencionada Asociación en Registros Públicos en fecha 18 de septiembre de 2007. - De fojas 201 a 241 obra el texto del Proyecto Policlínico Móvil con indicación de fecha de Octubre de 2007 y con sello y rúbrica del Alcalde de la Municipalidad Provincial de Huarmey, en cuyo resumen ejecutivo se puede leer que se trata de una iniciativa conjunta de la Municipalidad de Huarmey y la compañía Minera Antamina. Allí mismo se observa un cronograma de trabajo que va desde el 1