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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 13 de agosto de 2010 423744 PROCESO DISCIPLINARIO N° 033-2009-CNM Los fundamentos del voto de los señores Consejeros Edmundo Peláez Bardales y Francisco Delgado de la Flor Badaracco, son los siguientes: Que, se imputa al doctor Eusebio Artemio Avilez Diestro haber incurrido en la comisión de las siguientes inconductas funcionales: 1. Haber incurrido en irregularidades en la tramitación del cuaderno cautelar del proceso de amparo seguido por Juan Mercedes Flores Llumpo contra el Congreso de la República, expediente N° 2006-0838, consistentes en: A) Falta de debida motivación en la decisión cautelar, pues no existe un análisis de causa-consecuencia entre los alcances de los dispositivos legales (Decretos Leyes números 25438, 25640 y 25759) y la presunta afectación de los mismos a los derechos esgrimidos por el actor, afectándose el principio de coherencia y pertinencia con la materia a resolver conforme a los dispuesto por el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil, hecho que presuntamente se vería corroborado con la ausencia de motivación sobre el supuesto por el cual la vía de amparo resultaba ser la idónea, considerando la sentencia N° 206-2005-PA-TC. B) Haber recibido al interesado Flores Llumpo en su despacho antes de que interpusiera la acción de amparo, lo que de por sí constituye una irregularidad por cuanto al Juez no le está permitido atender las consultas de quienes no han materializado su pretensión, por contravenir el principio de imparcialidad e igualdad, previsto el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2. Haber incurrido en irregularidad en la tramitación del cuaderno cautelar del proceso de amparo seguido por Recreativos Nazca S.A.C. contra la Dirección Nacional de Turismo, expediente N° 2005-671. consistente en: C) Haber concedido la medida cautelar a favor de la empresa accionante autorizándola para la explotación de un salón de juegos de máquinas tragamonedas, decretando la suspensión de los efectos de los artículos 5, 6 (sustituido por el artículo 2 de la Ley N° 27796), 13, 14, 19, 20 y 21 de la Ley N° 27153, sin tener en cuenta que dichos dispositivos fueron declarados constitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional N° 009-2001- AI/TC y que el decretar la suspensión arbitraria de las citadas normas legales habría contravenido lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, así como el artículo 82 del citado Código, la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 184 inciso 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Que, para los fi nes del análisis del presente proceso disciplinario, se ha tenido como antecedente de investigación preliminar el Expediente N° 122–2007–ICA, habiéndose actuado además los descargos del magistrado procesado, con sus respectivos medios probatorios ofrecidos, así como su declaración y el informe oral realizado el 28 de septiembre de 2009. Que, además, el doctor Alvitez Diestro ha deducido la nulidad de la resolución N° 26, de 28 de noviembre de 2008, por la que la OCMA propone su destitución, así como la insubsistencia de todo lo actuado por dicha Ofi cina de Control, debiendo dejarse sin efecto la medida de abstención en su contra, alegando la transgresión a sus derechos fundamentales, así como al debido proceso, al principio de congruencia y al de igualdad ante la ley, sustentando su pedido en los fundamentos vertidos en su escrito de descargo, de 29 de junio de 2009. Que, habiéndose valorado lo actuado en autos, los Consejeros que suscribimos manifestamos nuestra adhesión con la decisión del Pleno respecto a declarar improcedente el pedido de nulidad de la resolución N° 26 de la Jefatura de la OCMA, por la que se propuso su destitución, formulado por el doctor Eusebio Artemio Avilez Diestro, así como su solicitud de dejar sin efecto la medida cautelar de abstención dictada en su contra. Que, de igual forma, expresamos nuestra conformidad con el acuerdo por el cual se absuelve al doctor Avilez Diestro de los cargos imputados en su contra a que se refi eren los ítems A) y B), glosados previamente. Que, con relación al cargo C), consideramos que se debe tener en consideración lo siguiente: 1. El Tribunal Constitucional ha establecido en forma reiterada que, para los fi nes de la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, la actuación de la administración “está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de arbitrariedad) que lo conforman” (El principio de Proporcionalidad en el Derecho Administrativo Sancionador y la Jurisprudencia Constitucional. Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 3, julio-setiembre 2006, pág. 6). 2. Bajo esta premisa, adquiere especial relevancia el principio de proporcionalidad, cuya aplicación se concreta mediante sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, a efectos de reducir el margen de discrecionalidad que inevitablemente surge frente al uso de conceptos jurídicos indeterminados como el “descrédito frente a la sociedad y el desmerecimiento en el concepto público”, que a tenor del acuerdo adoptado por el Pleno sustenta la decisión de destituir al doctor Alvitez Diestro. 3. En el caso particular que nos ocupa, resulta imprescindible hacer una anotación previa respecto de la investigación preliminar seguida ante la Ofi cina de Control de la Magistratura del Poder Judicial. a) La propuesta de sanción de destitución se origina como consecuencia de la actuación del doctor Avilez Diestro en la tramitación del cuaderno cautelar del proceso de amparo seguido por Recreativos Nazca S.A.C. contra la Dirección Nacional de Turismo, expediente N° 2005-671, al haber concedido la medida cautelar solicitada por la accionante, en contra de lo resuelto por el Tribunal Constitucional por sentencia recaída en el proceso N° 009-2001-AI/TC. b) En el mismo procedimiento seguido por la OCMA se abrió investigación en contra de los magistrados Ana Sasieta Gonzáles, Fernando Félix Cáceres Casanova y Agustín Mendoza Curaca, por sus actuaciones como Vocales de la Sala de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, por haber confi rmado la resolución de grado dictada por el doctor Avilez Diestro, referida en el ítem precedente, inaplicando en igual sentido la sentencia del Tribunal Constitucional antes indicada. c) Frente a cargos similares, la investigación preliminar en la OCMA concluye para ambos casos que no se ha tomado en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el exp. N° 009- 2001-AI/TC y, consecuentemente, no se podía hacer el control difuso de los artículos 5°, 13°, 14°, 19°, 20° y 21° de la Ley N° 27153. Asimismo, se llega a la convicción que ninguno de los magistrados investigados obró con intencionalidad de favorecer a alguna de las partes en el proceso de amparo en cuestión. d) No obstante, en el rubro “de la graduación de la sanción y sanción a imponerse”, se establece que al doctor Avilez Diestro le corresponde la medida disciplinaria de destitución y a los doctores Sasieta Gonzáles, Cáceres Casanova y Mendoza Curaca la de suspensión por 15 días. Como se puede apreciar, no existe congruencia en los fundamentos de la investigación preliminar. e) Sobre el particular, debe observarse que no siendo este Consejo competente para conocer de las medidas disciplinarias de menor gravedad que la destitución, impuestas por los órganos de control del Poder Judicial y del Ministerio Público, contra magistrados distintos a los de nivel Supremo, resultaría contrario a la equidad y también a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que por un mismo hecho un Juez Especializado se vea especialmente sancionado con la sanción más grave, en comparación con la responsabilidad que le corresponde a un Juez Superior como órgano revisor. De manera que imponer la sanción de máxima gravedad en contra del doctor Avilez Diestro signifi caría convalidar esta actuación incongruente.