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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE MARZO DEL AÑO 2017 (29/03/2017)

CANTIDAD DE PAGINAS: 136

TEXTO PAGINA: 112

112 NORMAS LEGALES Miércoles 29 de marzo de 2017 / El Peruano de la pretensión) se consigna lo que se busca con una medida de no innovar, además se señala: “(...) con la presente medida cautelar lo que se busca, es que la recurrente prosiga con su trámite de formalización adjuntando y cumpliendo con los requisitos que se exige para la formalización minera (...), lo que este despacho considera que también se ha superado este requisito (...)”; • Octavo considerando: se consigna lo que se establece en el artículo 687 del Código Procesal Civil; • Noveno Considerando: se mencionan los requisitos para conceder medidas cautelares de no innovar; • Décimo considerando: “ Que, en cuanto a la contracautela, por el hecho de haber legalizado su fi rma, es una de naturaleza personal, en ese sentido, este despacho considera que la contracautela debe ser en la suma de VEINTE MIL NUEVOS SOLES ” (sic); 60. El artículo 15º del Código Procesal Constitucional establece que: “ Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la efi cacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión fi nal, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la fi nalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales (...) ”; 61. El primer requisito se agota con la apreciación por el juez que para conceder la medida cautelar advierta y justifique la existencia de una pretensión con sustento jurídico y fáctico que, cuando menos, la hace discutible. El segundo requisito se vincula con la advertencia de la posibilidad que la pretensión sufra un perjuicio durante el transcurso del proceso, requiriendo por lo mismo de atención urgente, derivado no sólo de la duración del proceso, sino también de conductas, hechos o actos de mala fe del emplazado que dificulten o impidan la realización y cumplimiento de la pretensión del actor. El tercer requisito se relaciona con la congruencia o coherencia entre pretensión cautelar y pretensión de la demanda principal, de modo tal que aquella pueda asegurar correctamente la materialización de la tutela perseguida con ésta. Es necesario explicitar todo lo indicado en materia cautelar, con el objeto de cumplir con la debida motivación de las resoluciones, que se exige a todos los magistrados del Poder Judicial; 62. De acuerdo a lo señalado en el considerando 59, el juez investigado se limitó a señalar que se veri fi caba la verosimilitud del derecho invocado debido a que el demandante inició el procedimiento de formalización, coligiéndose que lo vertido no justi fi ca la decisión cautelar adoptada, desde que no realiza análisis de tipo constitucional al respecto. Esto es importante resaltarlo, desde que los procesos constitucionales conforme al artículo 2º del Código Procesal Constitucional proceden: “(...) cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización (...)” ; sin embargo, en el presente caso y del análisis de la resolución cautelar, se tiene que el juez investigado se ha sustentado en supuestos y frases sin contenidos especí fi cos, derivando incluso la determinación de una eventual afectación constitucional a lo que resulte del trámite del expediente principal, pues no se menciona de qué manera se amenazaban los derechos constitucionales presuntamente afectados; 63. En lo concerniente al peligro en la demora, el juez omitió indicar cuáles eran los hechos o situaciones que imposibilitaban la ejecución de la decisión de fi nitiva, toda vez que ese requisito no necesariamente se entiende como la urgencia de la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la objetiva demora del proceso, sino en el peligro que éstos representan para la decisión de fi nitiva de la causa, por lo que es necesario determinar si tales necesidades se vinculan a la decisión fi nal del proceso y si, efectivamente, con fi guran un peligro para ésta. Sólo en tal circunstancia se entendería justi fi cado el requisito de peligro o necesidad de la medida, de lo cual adolecen las resoluciones cuestionadas, desde que no se señalan fundamentos de hecho y de derecho que sostengan la advertencia del cumplimiento del requisito bajo examen; 64. De igual modo, en los mandatos cautelares no se realiza un análisis del requisito de adecuación o razonabilidad del pedido cautelar, en el sentido que la petición precautoria haya sido adecuada o razonable para garantizar la e fi cacia de la pretensión principal constitucional que estaba en controversia; 65. Sobre ello, la doctrina 12 se pronuncia indicando: “En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a nuestro entender proporcionalidad, deberá tener presente que el principio de proporcionalidad desde el punto de vista constitucional (aplicado a los derechos discutidos en el proceso cautelar), la misma que está conformado de tres sub principios: el sub principio de idoneidad, el sub principio de necesidad y la ponderación o sub principio de proporcionalidad en sentido estricto. Según el sub principio de idoneidad, toda intervención de derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fi n constitucionalmente legítimo; se trata de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo (proteger un derecho constitucional o bien jurídico relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o bien jurídico relevante). Según el sub principio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto (...). Según el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el signi fi cado del derecho intervenido; las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacri fi cios que éste implica para los titulares y la sociedad en general. Esta técnica resulta adecuada porque una decisión cautelar importa una decisión basada en posibilidades y no en certeza. Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (adecuación) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercida en el proceso principal, sin que, lógicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva para garantizar la efectividad de la tutela, depende también del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela que se pretende”; 66. En ese contexto, el juez investigado, respecto al requisito de adecuación o razonabilidad, evidencia omisión de análisis sobre: i) el motivo por el cual considera que la medida es adecuada para contribuir a la obtención de un fi n constitucionalmente legítimo; ii) el motivo por el cual considera que la medida es la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; y, iii) la correspondencia entre 12 El Nuevo Presupuesto de la Medida Cautelar: La Razonabilidad. Erick Veramendi Flores. Link: http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/ Art%C3%ADcullo%20%20EL%20NEVO%20PRESUPUESTO%20DE%20LA%20MEDIDA%20CAUTELAR.pdf