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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 26 DE AGOSTO DEL AÑO 2020 (26/08/2020)

CANTIDAD DE PAGINAS: 92

TEXTO PAGINA: 36

36 NORMAS LEGALES Miércoles 26 de agosto de 2020 / El Peruano el usuario puede preguntar directamente respecto a la información que para él resulte relevante a efectos de tomar una decisión de consumo. Adicionalmente, es importante remarcar que si bien el Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley 29571, establece que cuando los proveedores de bienes o servicios brinden información complementaria podrán hacerla por remisión a otras fuente de información como sitios en internet; en el presente caso, como ya se ha explicado previamente, la información materia de análisis no era complementaria sino principal y parte del conjunto de datos que mínimamente deben ser puestos a disposición de los usuarios antes, durante y después de la contratación, con lo cual la remisión de los asesores comerciales a otros medios de difusión no satisfacen el cumplimiento de la obligación supervisada. En tal sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.4. Respecto del incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión En principio, corresponde indicar que el presente PAS se inició y sancionó el incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, por cuanto en un total de dos (2) acciones de supervisión, las personas con quienes se entendió la acción de supervisión, se negaron a fi rmar las actas correspondientes. Siendo así, sobre lo manifestado por la empresa operadora es preciso reiterar lo ya indicado por la Gerencia General, esto es que conforme al Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 243 del TUO de la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. De ello se desprende que, la realización de la conducta cuyo incumplimiento se imputa, no debe encontrarse afectada por alguno de los supuestos que determinan la no imputabilidad por la inejecución de conductas que son objeto de obligaciones legales tales como, caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten imputables al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo. De otro lado, el Principio de Personalidad de las Sanciones aplicado al análisis de responsabilidad administrativa por parte de una persona jurídica es particular, toda vez que ésta no actúa por sí misma sino que se desenvuelve en el terreno fáctico a través de personas naturales, recayendo sobre la referida persona jurídica el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones que ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando . Es importante notar que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de éstas no son realizadas por ella, sino se valen para ello de terceras personas (físicas o jurídicas). En ese sentido, en el caso especí fi co, le correspondía a TELEFÓNICA veri fi car que en todos los puntos en los cuales se comercializa sus servicios, se cumpla con lo dispuesto por el TUO de las Condiciones de Uso. La empresa operadora no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que no se ha acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y legal con el asesor supervisado, si a partir del contrato celebrado con dicho asesor respecto de la adquisición de la línea telefónica, en estos casos, prepago, se crea una relación contractual entre TELEFÓNICA y el abonado que adquiere la línea, en tanto que la empresa operadora procede a brindar el servicio y obtiene una contraprestación económica producto de ello. Por lo expuesto, tal como fue indicado por la Gerencia General en sus Resoluciones Nº 072-2020-GG/OSIPTEL y Nº 106-2020-GG/OSIPTEL, no resulta jurídicamente válido que TELEFÓNICA pretenda eximirse de responsabilidad de la no fi rma de las actas de supervisión por los asesores supervisados, máxime cuando además que la activación es realizada por ella, los códigos utilizados por los asesores supervisados fueron otorgados por la propia empresa a sus distribuidores autorizados, y que conforme lo expone en sus descargos tiene vínculo comercial con éstos, por dicha razón los considera “socios comerciales”. Con relación a lo indicado por TELEFÓNICA sobre la de fi nición de “entidad supervisada” en el Glosario de defi niciones del TUO de las Condiciones de Uso, es preciso indicar que la empresa operadora parte de una premisa errada, puesto que el numeral b) del artículo 2 de la referida norma, señala de manera expresa que la entidad supervisada también involucra a personas naturales que realizan actividades sujetas a competencia del OSIPTEL. En ese sentido, siendo que en el presente caso, las supervisiones estaban enfocadas a veri fi car el cumplimiento del procedimiento de las contrataciones de servicios públicos de telecomunicaciones, el OSIPTEL- a través de la GSF- estaba facultado para supervisar toda la cadena de venta que tiene TELEFÓNICA para ofrecer su servicio de telefonía móvil, -incluido los lugares donde se efectúa la venta, contratación y activación de las líneas móviles-, debido a que es responsable de todo el proceso de contratación. De acuerdo a lo anterior, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.5. Respecto de los criterios de graduación de la sanción En cuanto a la existencia de un bene fi cio ilícito, debe indicarse que existió un costo evitado que sí ha sido determinado por la Primera Instancia. Al respecto, es preciso señalar que las decisiones internas de las empresas operadoras relacionadas a posibles inversiones de capacitación deben estar orientadas no solo a las ventas de la empresa, sino al cumplimiento de la normativa vigente (vg. Adecuada implementación de puntos de venta autorizados). Para tal efecto, la empresa debe adoptar las medidas que garanticen que la capacitación y el personal contratado es el idóneo, lo que no ha quedado demostrado en este caso, dados los incumplimientos de los artículos materia de análisis. Vale agregar que pese a que TELEFÓNICA indicó en su Informe Oral que habría implementado medidas para evitar incurrir nuevamente en las conductas imputadas, lo cierto es que tales a fi rmaciones fueron comunicadas al OSIPTEL antes de la veri fi cación de la Medida Cautelar (Expediente Nº 008-2019-GG-GSF/CAUTELAR) impuesta; sin embargo, luego de la supervisión correspondiente, se observó que la empresa operadora aún incurría en dichas infracciones. Sobre la probabilidad de detección, es importante indicar que la misma depende de las características bajo las cuales se realiza la veri fi cación del cumplimiento de las obligaciones; siendo así, la supervisión del artículo 11-D no solo implica recibir los reportes de la empresa operadora, sino garantizar que las contrataciones se efectúen únicamente en los puntos de venta habilitados, con lo cual, la detección del universo de incumplimientos resulta complejo. En esa misma línea, se debe considerar que si bien el TRASU ha implementado estadísticas sobre la base de la información reportada por las empresas operadoras, lo cierto es que los casos de abonados que llegan a interponer un reclamo no constituyen la totalidad de incidencias, con lo cual no se podría determinar que la probabilidad de detección del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso sea alta. Respecto de la gravedad del daño interés público y/o bien jurídico protegido, no es correcto lo aseverado por TELEFÓNICA, dado que el OSIPTEL si tiene certeza del impacto de los incumplimientos observados, los mismos que han sido detallados en la Resolución Nº 072-2020-GG/OSIPTEL. Respecto del perjuicio económico, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 072-2020-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el