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33 NORMAS LEGALES Domingo 27 de marzo de 2022 El Peruano / “Tercero.- Sobre el Hostigamiento Sexual o Acoso Sexual en el trabajo: Esta Suprema Sala considera que antes de emitir el pronunciamiento a que se re fi ere el considerando anterior es necesario desarrollar algunos conceptos teóricos, relacionados al tema del hostigamiento sexual o acoso sexual en el trabajo qu, permitan comprender los alcances de la decisión jurisdiccional que se dicte. 1) De fi nición de hostigamiento sexual.- En la doctrina existen diversas formas de de fi nir el hostigamiento sexual, sin embargo, este Supremo Tribunal, siguiendo a BALTA considera que: “el acoso sexual es toda conducta o comportamiento de carácter sexual que no es bienvenido por la persona a la que se dirige, y que tiene por propósito o efecto afectar negativamente sus términos y condiciones de empleo.”[2] En nuestro derecho positivo encontramos que el texto original de la Ley N° 27942 en su artículo 4° de fi ne el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual de la manera siguiente: »El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales». Posteriormente, la modi fi catoria del artículo 4° introducida por el artículo 1° de la Ley N° 29430, publicada el ocho de noviembre de dos mil nueve estableció los conceptos siguientes: «4.1 El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales 4.2 El hostigamiento sexual ambiental consiste en una conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad.» 2) Elementos Constitutivos del hostigamiento sexual.- Para que se con fi gure el hostigamiento sexual es necesario que se presenten los elementos siguientes: a) Conducta relacionada con temas de carácter sexual: Estos comportamientos pueden ser apreciaciones relacionadas con el aspecto físico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema sexual o subliminalmente relacionado con el mismo; la formulación de bromas relacionadas con el sexo, enviar cartas comunicaciones, mails o cualquier otra forma de comunicación escrita u oral que tenga relación con el tema sexual, también serán actos de hostigamiento sexual llamadas innecesarias a que se presente ante el acosador la persona acosada o exposición ante ésta de materiales de carácter sexual; fi nalmente también se considerará como actos de hostilidad sexual los roces, tocamientos, caricias, saludos no deseados por el hostilizado, así como que el acosador ejerza algún tipo de autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para hacerse invitar o participar en eventos, reuniones sociales, actividades deportivas u otras en la que sabe que participará o estará presente la víctima de la hostilidad sexual, b) Conducta no bienvenida: La víctima debe rechazar la conducta acosadora, pues, si la propicia o acepta no con fi gura la misma. El rechazo a la conducta acosadora puede ser directo, cuando el acosado en forma verbal o escrita mani fi esta su disconformidad con la actitud del acosador, pero el rechazo también puede ser de carácter indirecto cuando la víctima rechaza al acosador con respuestas evasivas, dilatorias y otra clase de actitudes de cualquier naturaleza que demuestran su disconformidad con las proposiciones del acosador; c) Afectación del empleo: Debe existir la posibilidad real que el sujeto acosador afecte negativamente el empleo de la persona afectada, esta afectación puede consistir en la amenaza de pérdida del empleo o bene fi cios tangibles, o a través del ambiente hostil en el trabajo que obliga al trabajador a laborar en condiciones humillantes. En nuestro ordenamiento positivo encontramos que el texto original de la Ley Nº 27942 regulaba los elementos constitutivos del hostigamiento sexual en tos términos siguientes: “Para que se con fi gure el hostigamiento sexual debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es condición a través del cual la víctima accede, mantiene o modi fi ca su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole, b) El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que conlleven a afectar a la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole de la víctima.”. Posteriormente la modi fi catoria del artículo 5° introducida por el artículo 1° de la Ley N° 29430 estableció respecto de los elementos constitutivos del hostigamiento sexual lo siguiente: “Para que se con fi gure el hostigamiento sexual debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condición a través del cual la víctima accede, mantiene o modi fi ca su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole, b) El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole de la víctima, c) La conducta del hostigador, sea explícita o implícita, que afecte el trabajo de una persona inter fi riendo en el rendimiento en su trabajo creando un ambiente de intimidación, hostil u ofensivo.» 3) Clases de Hostigamiento Sexual.- Según el autor venezolano CARBALLO, el acoso u hostigamiento sexual es susceptible de reconocerse en un doble plano: “a. De un lado, un núcleo esencial que estaría compuesto por aquellas conductas que con fi guran un chantaje sexual o acoso sexual bajo la modalidad quid pro quo, donde, prevalido de su posición o status, en esferas o ámbitos jerarquizados -como es la empresa- el transgresor pretende obtener favores sexuales de quien -razonablemente- puede temer retaliaciones de cualquier especie, que afectan su ingreso, estabilidad o desarrollo en la unidad productiva, en el supuesto que resistiere las pretensiones que son dirigidas. Como se observa, el sujeto activo del acoso sexual deberá siempre ostentar poderes de dirección o dominio sobre la víctima que permitan presumir, razonablemente, la e fi cacia de la coacción ejercida explícita o implícitamente; y b. de otro lado, admite contenidos secundarios o periféricos, que consisten en un cúmulo de conductas -de carácter sexual- idóneas para con fi gurar un medio ambiente de trabajo que pudiere resultar hostil o humillante a la víctima (acoso sexual ambiental o entorno de trabajo hostil por motivos sexuales). De este modo, el sujeto activo del acoso sexual -el acosador-, al lado del empleador y sus representantes, suele ser un compañero de trabajo en condiciones jerárquicas idénticas o, incluso inferiores a la víctima-, o un cliente. Así, lo relativo al entorno de trabajo hostil por motivos sexuales se vincula estrechamente a la responsabilidad que recae en el empleador como director y organizador del proceso productivo; comprometiéndola siempre que éste las tolerare o, por lo menos, cuando debiendo conocerlas no despliegue sus poderes de dirección para erradicarlas y, eventualmente, prevenirlas».[3] 4) Ámbito espacial de aplicación de las normas sobre hostigamiento sexual en el empleo.- El contenido normativo de la presente Ejecutoria, por ser expedida en un proceso donde se discute una sanción aplicada conforme a la legislación propia del Derecho del Empleo Público, alcanza a los Poderes del Estado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, todos los Organismos Constitucionalmente Autónomos, Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, Universidades y todas las instituciones públicas de cualquier índole.