TEXTO PAGINA: 62
62 NORMAS LEGALES Jueves 30 de mayo de 2024 El Peruano / (“SGT”), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2024 -abril 2025; Que, con fecha 7 de mayo de 2024, la empresa Samay I S.A.C. (“Samay”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 051; siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo; Que, de manera previa a la publicación de la Resolución 051 y a la presentación del respectivo recurso de reconsideración, Samay informó a través de la Carta N° SI-0062-24, de fecha 15 de marzo de 2024 al Ministerio de Energía y Minas (“MINEM”), sobre la actualización de la declaración de la composición de la Potencia Adjudicada y la potencia efectiva adicional; Que, mediante el O fi cio N° 0813-2024-MINEM/DGE, notifi cado a Osinergmin con fecha 23 de abril de 2024, el MINEM corre traslado a Osinergmin de la comunicación efectuada por Samay, a efectos de que el Regulador realice la evaluación respectiva, e informe lo que corresponda en relación a la composición de la Potencia Adjudicada y la potencia efectiva adicional. 2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, Samay solicita la modi fi cación de la Resolución 051, en cuanto al extremo que fi ja el Cargo Unitario por Capacidad de Generación Eléctrica (“CUCGE”) para la Central Térmica Puerto Bravo (“CT Puerto Bravo”), y la reforme de modo que el cálculo del CUCGE considere únicamente los ingresos por Potencia Adjudicada según lo informado por el COES, en cumplimiento de la normativa vigente y el Contrato de Compromiso de Inversión “Nodo Energético del Sur” (“Contrato”). 2.1 PETITORIO DE SAMAY 2.1.1 ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE Que, señala Samay que, el Regulador no solo ha calculado de forma equivocada el CUCGE, sino que lo ha hecho vulnerando el marco legal y contractual que regula dicho cálculo. En ese sentido, el Osinergmin ha excedido claramente sus competencias y aplicado su propio criterio de manera ilegal, lo cual es arbitrario y contrario a derecho; Que, indica que, para el cálculo del CUCGE se emitió el Procedimiento “Cargo por Capacidad de Generación Eléctrica”, aprobado con Resolución 073-2016-OS/CD (“Procedimiento”), en cuyo numeral 1 del artículo 5 se precisa que el monto que se recolecta por dicho cargo es el resultado de descontar a la Remuneración Garantizada los ingresos por potencia fi rme obtenidos en el Mercado de Corto Plazo informado por el COES; es decir, los ingresos por Potencia Adjudicada; Que, sostiene de acuerdo con el literal a) del numeral 5.1.1 de la Cláusula Quinta del Contrato, los ingresos por potencia fi rme son los ingresos por Potencia Adjudicada. A su vez, sostiene que al momento de calcular el CUCGE y, en concreto, los saldos pendientes, el Regulador debía descontar únicamente a los ingresos por Potencia Adjudicada en el mercado de corto plazo; motivo por el cual, de ninguna manera podría reducir también los ingresos por potencia efectiva adicional; Que, en base a ello, no se disgregaron sus ingresos por potencia para calcular el saldo mensual de los meses de enero y febrero de 2024. Agrega que, se debió considerar únicamente el monto de S/ 1 026 113,36; sin embargo, se consideró como ingresos por Potencia Adjudicada a la suma de todos los ingresos por potencia (incluyendo el ingreso por potencia efectiva adicional que no es por la Potencia Adjudicada), modi fi cando la remuneración de potencia efectuada por el COES; Que, indica que, mediante Cartas N° COES- P-ALD-007-2024 y N° COES-P-ALD-016-2024, el COES acogió un criterio provisional para determinar la composición de la Potencia Adjudicada y la potencia efectiva adicional y; por ende, para calcular los ingresos de potencia que remuneran cada una de estas potencias; Que, alega que, el Regulador irrogándose en competencias que corresponden exclusivamente al COES, calculó los ingresos por potencia de la Potencia Adjudicada y la potencia efectiva adicional de la CT Puerto Bravo. Por tanto, la recurrente considera que el cálculo realizado por el Regulador excede las competencias que legalmente le corresponden, lo cual lo convierte en ilegal; Que, agrega que, se ha creado la fi cción de que Samay ha recibidos ingresos por Potencia Adjudicada superiores a los que en realidad recibió, lo que conllevó a que el CUCGE se reduzca ilegalmente de 2,621 a 2,584, impactando negativamente en la Remuneración Garantizada; Que, la recurrente re fi ere que, lo señalado por el Regulador en la Resolución N° 137-2023-OS/CD, que aprobó los factores de actualización “p” y “FA”, cuya ilegalidad ha sido cuestionada en vía judicial, sirve de sustento para aseverar que tiene la potestad de determinar, para efectos tarifarios, qué ingresos son los que recibe Samay por poner a disposición la Potencia Adjudicada y cuáles no; Que, en adición a lo anterior, la recurrente mani fi esta que la decisión tomada por el Regulador transgrede también el artículo 3.3 del PR-27, que señala que la potencia por encima de la Potencia Adjudicada se rige por los procedimientos técnicos del COES aplicables a las demás unidades de generación, por lo que es ilegal y expropiatorio utilizar los ingresos de potencia correspondientes a dicha potencia efectiva adicional para reducir sus Ingresos Garantizados. 2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN 2.1.2.1. SOBRE MODIFICAR EL CUCGE CONFORME A LOS INGRESOS INFORMADOS POR EL COES Que, para efectos del análisis corresponde delimitar la controversia del caso, descartando los aspectos que pueden llevar a confusión, a los cuales, Samay recurre para sostener su pretensión. En efecto, de acuerdo al Contrato y a las normas vigentes, el Regulador sólo puede considerar como parte de los ingresos a cuenta de la Remuneración Garantizada, a los ingresos asociados a la Potencia Adjudicada, ello no es debatible; Que, de ese modo, la controversia no versa respecto a que el Regulador estuviere cuestionando o inaplicando estas disposiciones, sino radica en lo que Osinergmin fundamenta de lo que sí es un ingreso a cuenta de la Remuneración Garantizada y lo que Samay considera ese mismo monto como ingreso adicional. Entonces, el asunto a abordar es la cali fi cación de ese ingreso, analizando a su vez, los argumentos de la recurrente que procura, en caso se acepten, la modi fi cación de la Resolución 051; Que, Samay sostiene que el monto en cuestión es un ingreso adicional porque así lo ha informado el COES en base a su decisión contenida en las Cartas N° COES-P-ALD-007-2024 y N° COES-P-ALD-016-2024, y ello es una competencia otorgada en el Procedimiento; Que, de las cartas COES con la decisión de su Directorio es pertinente destacar dos aspectos: i) adoptó un criterio provisional; y ii) utilizó el criterio de Samay (carta Nº SI-0200-2023) descartando “el mejor criterio técnico” que previamente adoptó la Dirección Ejecutiva del COES; Que, al margen de que el Regulador no puede declinar de su competencia regulatoria en otra entidad, es de apreciar que la decisión adoptada por el COES, respecto de la cual remite información sobre los ingresos por potencia de Samay, no es una posición de fi nitiva, no contiene un criterio justi fi cado con el debido sustento, por el contrario, en su pronunciamiento reconoce la posibilidad de diversas interpretaciones respecto de los alcances del numeral 4.1 del Contrato, siendo claro que no corresponde al COES establecer cuál es la interpretación correcta; Que, mediante el O fi cio N° 2415-2023-MINEM/ DGE, el MINEM emite una opinión donde “considera que la cláusula 4.1 del Contrato no estipula que Samay cuente con la potestad de modi fi car de forma unilateral la conformación de las unidades de su planta eléctrica a través de las cuales cumple su prestación de proveer la Potencia Adjudicada”; Que, también es de apreciar, que el criterio provisional adoptado por el COES es el criterio de Samay, pues