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64 NORMAS LEGALES Jueves 30 de mayo de 2024 El Peruano / entre otros), siempre según las reglas, restricciones y las condiciones de la operación, provenientes de las disposiciones contractuales o aquellas determinadas por los órganos competentes; Que, no es viable jurídicamente considerar que “la plena libertad en la forma más conveniente a sus intereses” tiene que ver con facultades exorbitantes respecto de una condición que impacta en la remuneración de la Planta, caso contrario la operación (también el despacho económico) frente al mercado y la remuneración, estaría a discreción del agente; Que, en línea con la Cláusula 4.1 sobre la libre elección de terrenos y similares, en la Cláusula 4.8, se utilizan términos similares donde Samay: “podrá contratar consultores, contratistas y proveedores en los casos necesarios o los que estime conveniente, para la construcción, operación y mantenimiento de la Planta”; siendo este tipo de aspectos internos y privados para los que la concesionaria tiene amplias libertades; Que, en cualquier caso, como el Contrato solo tiene injerencia sobre los 600 MW remunerados de forma garantizada, no puede haber incluido -pues no lo está- una estipulación contractual que regule el tratamiento sobre la capacidad adicional, es decir, tampoco podría el Contrato darle la “libertad” de disponer una prioridad sobre el exceso de capacidad, dado que está fuera de sus alcances. Por lo tanto, Samay bajo sus intereses interpreta de forma incorrecta el Contrato, pretendiendo con una lectura subjetiva, un ejercicio abusivo del derecho que considera tener; Que, el criterio aplicado por Osinergmin, guarda razonabilidad ya que, al tratarse de un excedente contractual, la potencia adicional es aquella contenida en la unidad de generación que despache al fi nal, es decir, la de menor e fi ciencia térmica; Que, Osinergmin es el órgano competente toda vez que el Reglamento de Capacidad y el Contrato establecen de forma expresa este organismo es el encargado de determinar el Cargo por Capacidad de Generación Eléctrica, en el marco de su función regulatoria y la necesidad de incorporar el respectivo cargo en el Peaje por Conexión según la Ley N° 29970; Que, en ese sentido, Osinergmin vía los ingresos por el Cargo por Capacidad de Generación Eléctrica asegura la Remuneración Garantizada, lo que no solo signi fi ca aumentar este cargo cuando los ingresos no cubran la remuneración, sino también disminuirlo cuando existan pagos a cuenta de dicha remuneración. Osinergmin en el ejercicio de sus funciones no puede aceptar la información del COES sin hacer una revisión, en tanto que, para la regulación económica de un cargo tarifario, con repercusión frente al usuario del servicio eléctrico, tiene la facultad de evaluar la información y corregirla de ser el caso; Que, actuar de modo distinto representaría la renuncia o delegación de las potestades públicas, lo que se encuentra prohibido legalmente, de acuerdo al artículo 74 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (“TUO de la LPAG”); Que, la información del COES y de cualquier agente es un insumo para la regulación y no el documento que contiene el acto administrativo tarifario vinculante. El COES cuyas actividades de coordinación de la operación y reporte de información son un insumo en la competencia de otras entidades, carece de competencia para adoptar decisiones que impactan en los usuarios, por lo que su decisión “provisional” no es vinculante al Regulador; Que, Osinergmin tiene la facultad de velar por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del Contrato, debiendo asegurarse que Samay cumpla, a través de la Planta, con poner a disposición la Potencia Adjudicada para el sistema eléctrico, lo que incluye, a los ingresos a cuenta. Osinergmin no sólo vela por las reglas contractuales y normativas que son de preferencia de la recurrente; Que, con ocasión de la aprobación del PR-27, en el Informe N° 351-2016-GRT (Informe de sustento de la Resolución N° 109-2016-OS/CD), se indicó que el Contrato no considera el tratamiento de potencia por encima de la Potencia Adjudicada, por lo que no cabría efectuar un procedimiento [especial] de desarrollo sobre el tratamiento que se dará a esa potencia; Que, consecuentemente, el hecho que el PR-27 no hubiera incluido una disposición sobre la potencia por encima de la Adjudicada, no signi fi ca que no exista una regla técnica que hubiere aplicado (el criterio técnico asumido desde el 2016), tal cual ocurrió ante la existencia del caso de potencia adicional; tampoco signi fi ca que en el futuro, no pueda adoptarse una posición o se recoja aquel criterio técnico aplicado, sea en un acto administrativo o en un proceso de formación normativa de las reglas generales del mercado; Que, lo cierto es que en ningún caso el Regulador, en el PR-27 u otro acto, consideró que la unidad más efi ciente sea aquella que deba compartir la capacidad adicional para el ingreso exclusivo de la Concesionaria. En suma, si la capacidad adicional se despacha al fi nal -porque el mercado remunera más de los 600MW- y por ello se recibe un ingreso adicional, al que evidentemente tendrá derecho Samay en tal condición, no implica que exista un trato arbitrario por parte de Osinergmin, ni tampoco una afectación el principio de predictibilidad, puesto que las reglas se encuentran dadas desde las bases de la licitación y dicha aplicación se produjo desde la Puesta en Operación Comercial; Que, por tanto, la operación de la Planta debe cubrir primero el compromiso contractual, producto de la licitación pública internacional con reglas vinculantes para los postores, las mismas que no pueden ser modi fi cadas posteriormente para poner en ventaja a aquel que resultó Adjudicatario; Que, fi nalmente, Osinergmin ha actuado sujetándose al Contrato, a las normas citadas por Samay en su recurso de reconsideración y al derecho (sujeción a los principios y las reglas de interpretación), dentro de sus facultades atribuidas y de acuerdo a los fi nes para los que le fueron conferidas. A su vez, conforme ha sido analizado, el acto administrativo impugnado no contiene ningún vicio administrativo ni se cumplen las condiciones normativas para su revocación. Por lo analizado no se presenta ninguna actuación ilegal, solo la adopción de un criterio sustentado y el ejercicio de una competencia legal; Que, se recomienda declarar infundado este extremo del petitorio. 2.1.2.2. SOBRE EL PROCESO JUDICIAL INICIADO POR SAMAY EN EL AÑO 2023 Que, el pretendido cambio unilateral de Samay y sin ninguna facultad válida, no fue aceptado por Osinergmin conforme a lo señalado en las Resoluciones 137 y N° 167-2023-OS/CD (“Resolución 167”), por lo que Samay sometió a revisión del Poder Judicial los referidos actos emitidos por Osinergmin a través de una acción contenciosa administrativa, recaída en el Expediente N° 16565-2023-0-1801-JR-CA-14, tramitado ante el Décimo Cuarto Juzgado Permanente Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima; Que, en la respectiva demanda contencioso administrativa interpuesta por Samay, además de solicitar la nulidad total de la Resolución 167, mediante la cual se declaró infundado su recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 137, solicitó un pronunciamiento de plena jurisdicción y con ello que el Juzgado declare que el factor “p” del CUCGE sea calculado considerando la información que Samay provee al COES respecto de la composición de la Potencia Adjudicada de su CT Puerto Bravo; Que, conforme a lo anterior, en el artículo 72 del TUO de la LPAG se establece expresamente: i) es nulo todo acto administrativo que contemple la renuncia de titularidad o del ejercicio de las atribuciones conferidas; ii) solo por ley o mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer una atribución administrativa de su competencia; iii) la demora o no ejercicio de la competencia, constituye falta administrativa; y iv) la Autoridad no puede dejar de cumplir con la tramitación de procedimientos administrativos; todo acto en contra, es nulo de pleno derecho; Que, Osinergmin tiene la competencia y la obligación de efectuar su regulación dentro del procedimiento