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63 NORMAS LEGALES Jueves 30 de mayo de 2024 El Peruano / expresamente señaló dicha entidad que: “se considere como provisional la composición de la Potencia Adjudicada y la potencia efectiva adicional de la CT Puerto Bravo de acuerdo con lo informado por Samay con la carta Nº SI-0200-2023; Que, a decir de la recurrente, el Regulador debe considerar lo informado por el COES -quien se cali fi có como no competente para de fi nir el caso-, y según Samay también, el COES debe considerar lo informado por la propia Samay, por consiguiente, nos encontraríamos con una concesionaria premunida de potestades públicas para decidir las tarifas del servicio público de electricidad a cargo de los usuarios. Este razonamiento no es admitido por el Regulador; Que, el COES, entidad a la que según Samay, se le debe aceptar sin más la información que remite, adoptó la posición de Samay provisionalmente, pues dentro de su ámbito no resulta relevante dicha decisión pues la carga económica a ser pagada en el mercado de corto plazo es igual sin importar la naturaleza de esa potencia. La recurrente sostiene que Osinergmin debe adoptar ese criterio -el suyo-, pese a que el Regulador ha fundamentado el propio -el mismo que es válido y efi caz según el TUO de la LPAG-, tanto administrativa y judicialmente. A saber, el Regulador, como autoridad competente para resolver sobre el cargo tarifario, adopta su criterio técnico y autónomo que, además coincide con la opinión del MINEM; Que, en tal sentido, no se valida que (con el cambio unilateral de Samay) se considere a las turbinas menos efi cientes para la composición de la Potencia Adjudicada y, a la turbina más e fi ciente, para la composición de la potencia efectiva adicional, lo que representaría que, la unidad que es llamada a despachar primero tendrá un ingreso adicional directo para la concesionaria, y los 600 MW que solventaron los usuarios de forma garantizada se convierte en el excedente, y por tanto, no se considerarían como ingresos a cuenta del Contrato. El Regulador ha motivado las razones de mantener el criterio en la composición original y fuera aplicado sin cuestionamientos hasta el 2023; Que, el objeto del Contrato suscrito en el año 2014 entre Samay y el Estado consistió en que Samay construya, mantenga, ponga en funcionamiento y opere la Planta, de acuerdo con las características técnicas y operativas contenidas en el Anexo 1 del Contrato; Que, en el referido Anexo 1, se estableció de forma expresa que la con fi guración del proyecto (ubicado en la costa sur del Perú) tendría una potencia requerida de 500 MW con una variación de +/-20% y que la potencia comprometida esté a disposición durante el plazo contractual, conforme lo establecido en el referido Contrato y en el Reglamento de Capacidad. Es decir, la Potencia Adjudicada corresponde a los 500 MW (con la variación del +/- 20%); Que, una condición esencial del Contrato es la puesta en disposición de la capacidad comprometida y la operación de la Planta, lo que se traduce con brindar el servicio a través de las unidades de generación construidas para tal fi n. Resultaría un despropósito asumir que la obligación del Contrato se agota con la construcción de la Planta y que ello cumpliría con ser el “margen de reserva” del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN); también lo es, que la puesta en disposición de su compromiso recaiga en arbitrio de la deudora; Que, el margen de reserva a que se re fi ere la Ley N° 29970 y el Reglamento de Capacidad, no representa una capacidad ociosa o decorativa para que, en la teoría el SEIN cumpla formalmente con tenerlo. No lo es para la Reserva Fría, mucho menos para el Nodo Energético del Sur; Que, es cierto que el Contrato no delimita de forma expresa cómo debe ser la composición de la Potencia Adjudicada y de la que no lo es -Osinergmin no ha señalado algo distinto-, pues no se dispone de forma especí fi ca, un orden preestablecido de despacho de las unidades de generación que se instalen. La exigencia contractual es de una Potencia Adjudicada de 500 MW (con la variación de +/- 20%), es decir, lo mínimo que Samay pudo poner a disposición fue 400 MW y lo máximo fue de 600 MW, y bajo ese compromiso remunerado de forma garantizada debe girar la interpretación y ejecución del Contrato; Que, Samay consideró dentro del régimen contractual a 600 MW, mediante unidades de generación que en suma no cubren de modo exacto tal capacidad, sino completan una capacidad superior, por lo que, aun cuando no había una regla expresa contractual, sí existió una regla técnica aplicada desde el año 2016, esto es, a partir de su puesta en operación comercial, la que considera dentro del Contrato, los primeros 600 MW, lo que implica que, cuando reciban ingresos por potencia del Mercado de Corto Plazo serán primero un pago a cuenta de la Remuneración Garantizada, por los 600 MW; Que, la pretensión de Samay es que los primeros ingresos económicos por capacidad que recibe por la Planta, construida al amparo del Contrato con el Estado, sean un ingreso privado producto de transacciones libres del mercado por una capacidad adicional compartida en una unidad de generación. Es parte de la evaluación de Samay decidir plantear ante el Concedente, la renuncia al derecho de la remuneración garantizada (cuyo precio de contrato que está 40% más alto que el mercado) para regirse únicamente por las reglas del mercado que busca le sean aplicadas, lo que ha a la fecha no ha ocurrido, ni se cuenta con una modi fi cación contractual al amparo de la Cláusula 10.4 del Contrato. No hay una habilitación válida que despoje a los usuarios del servicio público, de su derecho de que los primeros ingresos sean un ingreso a cuenta del Contrato; Que, en el Contrato no existe ninguna potestad de Samay para modi fi car las disposiciones contractuales esenciales (como lo es, poner a disposición los 600 MW remunerados) o cambiar una condición de operación consentida por las partes hasta el 2023; Que, carecerá de asidero sostener que el deudor puede elegir a su plena discreción cómo satisfacer una obligación esencial a su cargo, pues no se trata en este caso concreto, de lo que cumple (producto: capacidad) o cómo lo cumple (a través de cuántas unidades de generación o la marca de éstas), sino de la oportunidad de cuándo brindará la capacidad, y pese a que el Contrato que comprende la Planta con 600 MW y que el Reglamento de Capacidad aprobado con Decreto Supremo N° 038- 2013-EM, en su artículo 8 lo obliga -poner a disposición la Potencia Adjudicada y suministrar cuando el COES lo solicite la energía asociada-, éste decide -según plantea- poner a disposición la Potencia Adjudicada en segundo lugar, ya que se reserva cobrar primero lo adicional de la misma Planta para sí, y luego cumplir su compromiso; Que, a modo de ejemplo, el artículo 1543 del Código Civil, establece que, es nula la compraventa cuando la determinación del precio se deja al arbitrio de una de las partes. Siendo ello una condición esencial, no puede caer en cabeza del obligado, decidirlo y romper el equilibrio contractual; Que, asimismo, en una decisión anterior del Regulador ante un caso semejante sobre el compromiso contractual de entrega de energía con recursos renovables, el colegiado adoptó el criterio similar, en el numeral 2.1.2 de la Resolución N° 100-2019-OS/CD de “sólo cuando el compromiso está cumplido…, el ‘excedente’ puede ser comercializado y diferenciado como parte del régimen ordinario del mercado”; Que, la modi fi cación unilateral que pretende Samay, implica que se afecte la condición vigente de cómo ha sido considerada la Potencia Adjudicada hasta la fecha, por consiguiente, busca aprobar cuál es un ingreso a cuenta y cuál sería un ingreso adicional, asumiendo funciones regulatorias sobre el Cargo por Capacidad de Generación Eléctrica, procurando su incremento de forma arti fi cial; Que, la libertad de operación estipulada en el numeral 4.1 del Contrato, constituye un aspecto de organización interna y privada de con fi guración, capacidad y características del proyecto, esto es, dentro de una etapa preoperativa (cantidad y capacidad de las unidades de generación para cumplir el rango contractual, marcas y procedencia de las unidades de generación, con fi guración y equipamiento de las instalaciones para su conexión al SEIN, entre otros) así como sobre los medios para organizar y ejecutar la operación (cantidad de personal, tipo y marca del SCADA y comunicación con el COES,