NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 24 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2024 (24/09/2024)

67 NORMAS LEGALES Martes 24 de setiembre de 2024 El Peruano / que “conforme a la jurisprudencia del máximo intérprete constitucional, resulta importante para resguardar la meritocracia, e fi ciencia y racionalización en el empleo público que se prohíba que los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de con fi anza, abusando de su cargo, contraten o induzcan a contratar a los progenitores de sus hijos” 3. 2.14. Como se observa, la Ley Nº 31299, publicada en el diario o fi cial El Peruano , el 21 de julio de 2021, agregó nuevos supuestos de hecho para la con fi guración de la prohibición del nepotismo: a) La contratación del progenitor(a) del hijo de la autoridad cuestionada, esto en razón a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 1. b) La contratación de los familiares (a fi nidad) del progenitor(a) de los hijos de la autoridad cuestionada, esto en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1. 2.15. En esa misma línea, el Informe Técnico Nº 000135-2022-SERVIR-GPGSC 4, del 1 febrero de 2022, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), desarrolla el parentesco por a fi nidad que deberá tenerse en cuenta para determinar la con fi guración del nepotismo: 2.19 En cuanto al parentesco por a fi nidad, de acuerdo al artículo 237º del Código Civil establece que el mismo se produce respecto de los parientes consanguíneos de su pareja por razón de matrimonio. Sin embargo es de señalar que el artículo 1º de la Ley Nº 26771 ha incorporado otras razones para el parentesco por a fi nidad para efectos de la aplicación de la prohibición, siendo estas la unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos. En tal sentido, los grados de parentesco por a fi nidad se re fl ejan de la siguiente manera: Primer Grado: Suegro(a), yerno, nuera, hijo del cónyuge, conviviente o progenitor de sus hijos. Segundo Grado: Cuñados, abuelos y nietos del cónyuge o conviviente o progenitor de sus hijos. 2.16. En el caso concreto, el señor alcalde no es progenitor de los hijos de doña Genoveva Vilca y doña Soledad Mamani, sino que lo son sus hermanos don Alfonso y don Rubén Choquehuanca Mamani; por ello, la autoridad cuestionada no se encuentra dentro de los supuestos de hecho para la con fi guración de nepotismo, invocado por el señor recurrente. 2.17. De ahí que no existe un vínculo de parentesco por a fi nidad dentro del segundo grado entre el señor regidor y doña Genoveva Vilca y doña Soledad Mamani (personas contratadas), por lo que no se acredita el primer elemento de la causa de nepotismo. Por lo tanto, no se puede pasar al análisis del segundo menos aún al tercer elemento. 2.18. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación en el extremo referido a la contratación de doña Genoveva Vilca y doña Soledad Mamani. Con relación a la contratación de doña Lisbeth Mamani 2.19. Por otro lado, el señor recurrente aduce que el vínculo de parentesco dentro del segundo grado de a fi nidad entre el señor regidor y doña Lisbeth Mamani se corrobora porque esta es hermana de doña Yolanda Mamani, quien es progenitora de los hijos del señor regidor. 2.20. Al respecto, teniendo en cuenta lo expuesto en los considerandos del 2.12. al 2.15., en el caso obran documentos que acreditan los siguientes vínculos: i. Copias de las actas de nacimiento de los hijos menores de edad procreados por el señor regidor y doña Yolanda Mamani que acreditan que esta última es la progenitora de los hijos de la autoridad cuestionada. ii. Copias de las actas de nacimiento de doña Lisbeth Mamani y doña Yolanda Mamani que acreditan que son hermanas, pues tienen como padre a don Valentín Mamani Hancco.2.21. De lo expuesto, se veri fi ca que la persona presuntamente contratada por la Municipalidad Provincial de Azángaro —doña Lisbeth Mamani— es hermana de la progenitora de los hijos del señor regidor. En consecuencia, sí existe un vínculo de parentesco dentro del segundo grado de a fi nidad entre la autoridad cuestionada y la hermana de la progenitora de sus hijos. 2.22. En tal orden, se determina la existencia del primer elemento para la con fi guración de la causa de nepotismo, por lo que resulta necesario continuar con el análisis de los elementos restantes que exige esta. Segundo elemento 2.23. Respecto a dicho elemento, este órgano colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil. Así, para determinar su existencia, no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 0823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE, Nº 1148-2012-JNE, Nº 0028-2024-JNE y Nº 0265-2024-JNE). 2.24. Sobre el particular, el señor recurrente ha presentado las Planillas de Pago Nº 000242, Nº 000302 y Nº 000349, de julio, agosto y octubre de 2023, correspondientes a doña Lisbeth Mamani, quien laboró en el plan de trabajo “Mantenimiento preventivo cuidado y limpieza de los locales que administra la Gerencia de Servicios Municipales y Gestión Ambiental” de la comuna. 2.25. De lo expuesto, queda acreditado el vínculo contractual de doña Lisbeth Mamani con la Municipalidad Provincial de Azángaro, por lo que se demuestra la confi guración del segundo elemento de la causa de nepotismo. 2.26. Luego de haber determinado la existencia de los dos primeros elementos de la causa imputada, corresponde establecer –en tercer y último lugar– la posible injerencia que el señor regidor pudo haber ejercido en la contratación de doña Lisbeth Mamani. Tercer elemento 2.27. Con relación a la injerencia de la autoridad cuestionada en la contratación de su pariente, conforme a la línea jurisprudencial indicada (ver SN 1.8.), el JNE admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. 2.28. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia: i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que in fl uyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fi scalización de la gestión municipal, previsto por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.2.). 2.29. En la Resolución Nº 0370-2019-JNE, del 12 de diciembre de 2019, el Máximo Órgano Electoral concluyó lo siguiente: 6. Es menester resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que in fl uyan en la contratación de un pariente, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fi scalizar la gestión municipal y oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la comuna [resaltado agregado]. 2.30. En el caso, no obra medio de prueba que acredite la injerencia o in fl uencia que habría desplegado el señor