TEXTO PAGINA: 57
Pág. 225319 NORMAS LEGALES Lima, miércoles 26 de junio de 2002 ción para sostener su incumplimiento. Esto se corrobora de los descargos presentados por dicha empresa en su carta GGR.107.A.109/OT.02, de fecha 26 de febrero de 2002. En la referida carta, Telefónica señala que de la lectura al Artículo 2º de la Resolución Nº 105-2001-GG/ OSIPTEL y de la secuencia de hechos suscitados se puede advertir que OSIPTEL en ningún momento requi- rió a Telefónica información y devolución de dinero algu- no adicional al correspondiente a los once usuarios de- tectados en la diligencia de fiscalización. Indica además que la resolución en la parte considerativa se estaría re- firiendo en todo momento a los casos de inspección, sien- do el análisis respecto de dicho universo, y en conse- cuencia, al momento de realizarse el requerimiento, se cumplió con presentar la información solicitada respecto a los once usuarios detectados. Telefónica sustenta esta posición indicando que la parte resolutiva de una resolu- ción sancionatoria guarda relación y congruencia con la parte considerativa de la misma, y por tanto, no podría ir más allá de los alcances de dicha resolución. Telefónica agrega que, a pesar de su cumplimiento, con fecha 12 de febrero de 2002 ha sido notificada con la carta C.133- GFS/2002 en la que se pretende atribuir a dicha empre- sa el cumplimiento parcial de la Resolución Nº 105-2001- GG/OSIPTEL, intentando extender los alcances de los considerandos de la resolución sancionatoria, suponien- do implícita la exigencia de entrega de información y la devolución de supuestos montos cobrados indebidamente respecto de un número indeterminado de usuarios que se presume no han aceptado expresamente este servi- cio. Finalmente, Telefónica señala que la obligación que se desprende del Artículo 2º del RGIS respecto de lo in- debidamente cobrado, indudablemente se refiere a los once casos detectados en la inspección del 8 de junio del 2000, en la medida que éste es el supuesto de hecho que dio lugar a la sanción, tal como se precisa en los antecedentes de la resolución referida, y que esa fue la prueba que permitió a OSIPTEL imponer la multa. 4. De lo señalado por Telefónica se advierte que la posi- ción de esta empresa se centra en considerar que los once casos mencionados en su parte expositiva constituyen el universo de aplicación de la Resolución Nº 105-2001-GG/ OSIPTEL y por tanto solo respecto de estos once casos resultarán oponibles los efectos de la misma. No obstante, de la lectura de la Resolución Nº 105-2001-GG/OSIPTEL, se evidencia que Telefónica no ha analizado correctamente los alcances de la misma, pues los once casos menciona- dos son solo el resultado arrojado por una muestra previa- mente seleccionada, que si bien constituyen una evidencia del incumplimiento, en modo alguno se constituyen en el objeto único de la mencionada resolución, como a conti- nuación se procede a demostrar. En la parte considerativa de la Resolución Nº 105- 2001-GG/OSIPTEL se señala textualmente: “Mediante carta C.485-GG-GFS/2000, de fecha 11 de abril de 2000, se comunicó a Telefónica la realización de verificaciones respecto de los mecanismos de aceptación del servicio de casilla de voz “memovox” (servicio “memovox” en ade- lante).” De este párrafo se advierte que desde el inicio, el pro- cedimiento estuvo destinado a la realización de verifica- ciones a ser realizadas por OSIPTEL a fin de determinar la modalidad utilizada para la aceptación del servicio de casilla de voz “memovox”. En tal sentido, era el interés de OSIPTEL determinar a través de la acción de verifica- ción respecto del cumplimiento de la empresa de la nor- mativa vigente en materia de mecanismos de aceptación para la contratación de este servicio, específicamente el cumplimiento de la medida correctiva aprobada median- te Resolución Nº 024-97-GG/OSIPTEL, entendida ésta como una obligación sustantiva de la empresa y no cir- cunscrita a un número particular determinado de casos. Esta situación no se ve modificada por el hecho de que a raíz de la verificación señalada se identificasen once ca- sos particulares en los que se habría incumplido la medi- da correctiva. En otro párrafo la Resolución Nº 105-2001-GG/OSIP- TEL señala textualmente lo siguiente: “(...) en la acción de verificación por llamadas telefónicas realizadas a los abonados seleccionados como muestra, 22 afirmaron que no habían contratado el servicio “memovox”. (...) En la acción de verificación realizada en Telefónica, no se ob- tuvo constancias de aceptación expresa por parte de los 22 abonados referidos.(...)”.De los párrafos citados, queda en evidencia que ini- cialmente se obtuvo una muestra en la cual se identifican veintidós casos en los que se apreciaba el incumplimien- to aparente de la normativa aplicable, sin embargo clara- mente se indica que se trataba de una muestra con la cual se trabajaría a lo largo del proceso a fin de arribar a determinadas conclusiones. Adicionalmente, respecto de los once casos la Reso- lución Nº 105-2001-GG/OSIPTEL añade : “(...) No obs- tante las afirmaciones de Telefónica, en el sentido que se ha demostrado que en la contratación del servicio se habría contado con la aceptación de cada uno de los clien- tes, de acuerdo con la muestra obtenida por la Gerencia de Fiscalización, existen 22 abonados que indicaron con- tar con el servicio “memovox” sin haberlo aceptado.(...) Al realizar la acción de verificación en las oficinas de Te- lefónica, la empresa no presentó ninguna documentación que probara la aceptación expresa, previa a la activación del servicio, por parte de los abonados referidos.(...) Al respecto, Telefónica indicó que la modalidad utilizada para la aceptación del servicio “memovox” fue por contacto telefónico; sin embargo, no obstante no haber presenta- do ninguna prueba que demuestre la aceptación de la activación del servicio por parte de las personas contac- tadas telefónicamente, se detectó que en 11 de los 22 casos, Telefónica se contactó con personas distintas a los abonados del servicio telefónico.(...)” En tal sentido, queda claramente establecido que en la acción de verificación se trabajó con una muestra que permitió a OSIPTEL concluir la existencia de incumpli- miento de la normativa vigente por parte de Telefónica, de modo general, y no sólo respecto de once casos. Así se indica textualmente en la Resolución Nº 105-2001-GG/ OSIPTEL, que señala: “(...)Telefónica no ha demostrado haber contado con la aceptación expresa y previa efec- tuada por los titulares del servicio telefónico para la acti- vación del servicio “memovox”. En tal sentido, la empre- sa Telefónica ha incumplido la Resolución Nº 024-97-GG/ OSIPTEL.(...)” 5. De lo indicado en el punto anterior, puede concluir- se que la Resolución Nº 105-2001-GG/OSIPTEL no se encuentra dirigida a sancionar a Telefónica por el incum- plimiento de la normativa vigente en once casos, sino que se sanciona a Telefónica por el incumplimiento de la medida correctiva dispuesta mediante Resolución Nº 024- 97-GG/OSIPTEL, incumplimiento que se pudo evidenciar a la luz de los once casos arrojados de la muestra, en la acción de verificación respectiva. Es por esta razón que en la parte resolutiva de la Resolución Nº 105-2001-GG/ OSIPTEL dispone que se efectúen los estudios y exáme- nes correspondientes y se propongan a OSIPTEL, para su aprobación, los alcances y metodología de dicha de- volución, comprendiéndose los intereses legales, a fin que Telefónica devuelva los montos cobrados por la acti- vación del servicio de casilla de voz “memovox” sin con- tar con la aceptación expresa de los titulares de los ser- vicios telefónicos. De otra parte, resulta fuera de toda lógica la posición que pretende sostener Telefónica en el presente caso, al indicar que la Resolución Nº 105-2001-GG/OSIPTEL solo le es aplicable a los once casos detectados en la mues- tra, pues ello significaría que OSIPTEL debería proceder a verificar las condiciones en que se presta el servicio “memovox” en el 100% de los usuarios de TELEFONICA que cuentan con dicho servicio, a fin de detectar todos y cada uno de los casos donde no se contó con la acepta- ción expresa, para luego proceder a imponer una san- ción respecto de cada uno de ellos, o inclusive organi- zándolos en grupos de once como Telefónica pretende sostener se habría dado en el presente caso. OSIPTEL ha cumplido su función fiscalizadora al de- tectar a través de una muestra la existencia de incumpli- miento por parte de Telefónica de la medida correctiva dispuesta mediante Resolución Nº 024-97-GG/OSIPTEL. Es a Telefónica a quien corresponde asumir los costos que se generen para corregir sus propias conductas, lo que significa en el presente caso, asumir el costo de los estudios y exámenes correspondientes para determinar, fuera de los once casos detectados, a qué otros titulares se les ha activado el servicio “memovox” sin contar con su expresa aceptación. En tal sentido, tal como lo señala la Resolución Nº 105-2001-GG/OSIPTEL, corresponde- rá a Telefónica luego de implementar estos estudios y exámenes, presentar a OSIPTEL para su aprobación los