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El Peruano Viernes 31 de mayo de 2013 496126 (iii) Lo establecido en el artículo 14-B cuestionado no implica que la labor de Sunat o de un particular se convierta en un monopolio, ni que se vulneren las reglas de la competencia perfecta, pues la entidad no está realizando actividad empresarial alguna, sino más bien una actividad extrafiscal, una actividad económica no empresarial que tiene vínculos con los fines del Estado social. (iv) Lo establecido en el artículo 24.d cuestionado no vulnera la intangibilidad de los fondos pensionarios, en vista de que la comisión sobre el saldo del fondo forma parte de la retribución que hace el afiliado a la AFP por el servicio prestado. E. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Determinada la posición de las partes del proceso, es preciso que el Tribunal Constitucional defina los temas a desarrollarse a lo largo de la presente sentencia. • ¿Es válida constitucionalmente la afiliación obligatoria de los trabajadores que ingresan al sistema privado a la AFP adjudicataria de la licitación? En consecuencia, í ¿El aumento de competencia entre las AFP lo justifica constitucionalmente? ¿o, es la mejora de las condiciones de los usuarios? ¿O ambas? í ¿El derecho fundamental supuestamente vulnerado es la libertad de acceso a la pensión o la libertad de contratación? í ¿Esta medida temporal debe ser entendida en conjunción con otros elementos para la elección de las AFP? í ¿Qué rol le compete a la SBS? • ¿Es válida constitucionalmente la comisión por saldo? En consecuencia, í ¿La alineación de intereses entre AFP y afiliados y/o la mayor disponibilidad de la remuneración justifican la medida? í ¿Las normas impugnadas podrían afectar la garantía institucional de la intangibilidad de los fondos pensionarios o también la propiedad sobre los fondos? í ¿Es congruente con la Constitución el cambio de esquema de la comisión por saldo en detrimento de la comisión por flujo? í ¿Puede exigirse a un afiliado que ha venido aportando según las condiciones iniciales de su contrato que modifique su forma de pago de comisión? ¿Existe una vulneración del principio constitucional de irretroactividad de las normas? í Con este nuevo esquema, ¿es posible que un trabajador se quede sin saldo para afrontar su etapa de jubilación? • ¿Es válida constitucionalmente la centralización de los procesos operativos de las AFP? En consecuencia, í ¿Es la eficiencia del sistema privado y/o la mejora de la calidad de vida de los afiliados lo que avala constitucionalmente la medida? í ¿Está en juego la libertad de contratación o la libertad de empresa? í ¿En qué medida se está conculcando el derecho de las AFP, a través de una medida que podría considerarse monopólica? í ¿Puede ser la Sunat la entidad centralizadora? ¿Eso implicaría una violación al principio de subsidiariedad empresarial del Estado? II. ANÁLISIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE FONDO DE LA LEY IMPUGNADA 1. El examen de constitucionalidad de fondo a ser realizado en la presente sentencia se dividirá en tres partes, referidas sucesivamente a la incorporación compulsiva de los nuevos afiliados, la inclusión de una comisión por saldo y la centralización de los procesos operativos realizados por las AFP. Cada tema será examinado desde una triple perspectiva, primero determinando la justificación constitucional de la medida adoptada, luego definiendo el derecho fundamental o garantía institucional involucrada y, por último, estableciendo si se ha afectado o no éste con la norma impugnada. 2. Este Colegiado precisó en la STC 0002-2005-PI/TC, que “(…) En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolución del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional – función de valoración, para la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad” (fundamento 2), razón por la cual considera conveniente conocer, para contrastar el examen abstracto de las normas impugnadas, cómo fueron aplicadas las medidas establecidas en la Ley 29903. A. AFILIACIÓN OBLIGATORIA A UNA AFP DE LOS NUEVOS AFILIADOS Normas impugnadas 3. La demanda tiene por objeto declarar la inconstitucionalidad del artículo 7-A del Decreto Supremo 054-97-EF, incorporado por el artículo 2 de la Ley 29903, bajo el epígrafe de “Licitación del servicio de administración de cuentas individuales de capitalización para los trabajadores que se incorporen al SPP”, cuyo tenor es el siguiente: “La Superintendencia licitará el servicio de administración de las cuentas individuales de capitalización de aportes obligatorios de los trabajadores que se incorporen al SPP. En cada licitación se adjudicará el servicio a la AFP que (…) ofrezca la menor comisión de administración (…) La Superintendencia licitará el servicio de administración de cuentas individuales cada veinticuatro (24) meses (…)”. Alegatos de los demandantes 4. A juicio de los demandantes, el esquema de “licitación de nuevos afiliados” es inconstitucional por considerar que mediante este procedimiento de selección a la AFP que ofrezca una mejor comisión, se está coartando la libertad de los nuevos afiliados de elegir el proveedor de servicios previsionales que él considere pertinente, por lo que termina afectándose el derecho al libre acceso a la pensión, previsto en el artículo 11 de la Constitución. Alegatos del demandado 5. En contra de lo argüido por los congresistas accionantes, el demandado, además de establecer que el derecho involucrado no es el de acceso a una pensión sino el de la libertad de contratar de cada pensionista, reconocido en el artículo 62 de la Constitución, expresa que la medida busca las mejores condiciones para los afiliados y una mayor competencia entre las AFP, por lo cual la intervención en el principio de la autonomía de la voluntad -en la vertiente de la libertad de contratar- sólo posee un carácter temporal y relativo. A.1. JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA MEDIDA ADOPTADA 6. El primer nivel de estudio exige la identificación del fin de relevancia constitucional que posee la medida legislativa de afiliación obligatoria de los nuevos trabajadores afiliados a las AFP. De lo expresado por el demandado, podrían existir hasta dos razones. La primera, ligada a la actividad de los agentes económicos en el mercado privado de pensiones. La segunda relacionada con los beneficios a favor de los afiliados. Al igual que el Congreso de la República, esta opinión fue asumida por la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso, para quien la licitación “(…) promueve la competencia ex-ante [por parte de las AFPs] y se traduce en menores comisiones para el afiliado, ya que la administración de la cartera es adjudicada a la AFP que ofrezca la menor comisión de administración (…)”, además de responder “(…) a atributos deseables del mercado como una baja comisión y alta rentabilidad (…)” (Dictamen de los Proyectos de Ley 30-2011-CR, 54/2011-CR, 59/2011-CR, 63/2011-CR, 68/2011-CR, 71/2011-CR, 251/2011-CR,