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El Peruano Viernes 31 de mayo de 2013 496141 114. El legislador no puede obviar, al momento de optar por uno u otro tipo de comisión, que en su decisión están en juego las condiciones en que la persona ingresó al sistema privado de pensiones, protegida por el libre acceso a las pensiones (STC 1776-2004-AA/TC), configurándose una relación entre AFP y afiliado con eficacia horizontal. A partir del derecho al libre acceso a la pensión, establecido en el artículo 11 de la Constitución, cuando las personas escogieron el sistema privado de pensiones en detrimento del público, la firma de un contrato incluyó una forma de pago a las AFP a través de la comisión por flujo. 115. Atañe recordar que la libertad de contratación, establecida en el artículo 62 de la Constitución, está concebida “(…) como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo – fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público” (fundamento 47 de la STC 7339-2006-PA/TC). Dentro de ella, el ámbito de la libertad contractual, conocida también como libertad de configuración interna, protege la capacidad de las personas de determinar el contenido del contrato (STC 2185-2002-AA/TC), tal como ha sucedido en el caso de quienes hasta antes de la dación de la ley se encontraban ya afiliados a una AFP. 116. En la implementación de la reforma, la comisión por flujo ha sido objeto de innumerables críticas, aun cuando a lo largo del debate del 4 de julio de 2012 en el seno de la Comisión Permanente con relación al Proyecto de Ley 1213/2011-PE, se dijo que “(…) la comisión por remuneración debe seguir, con regulación del Estado, y estableciendo los parámetros que pueda hacer la Superintendencia” (intervención del congresista don Yonhy Lescano Ancieta). El accionado expresó que “(…) las AFP tienen poco interés en obtener mayor porcentaje de la remuneración de dicho afiliados (comisión por flujo), las cuales por lo demás son de las más altas en Latinoamérica (…)” (acápite IV.b de la contestación de demanda). Para el superintendente de Banca, Seguros y AFP, don Daniel Schydlowsky Rosenberg, este forma de cobro no representaba bien al afiliado al mismo tiempo que no estaba pensado a favor de las mayorías (Vid. http://gestion.pe/economia/sbs-defiende-reforma- afp-lo-sano-pagar-saldo-2062198). El ministro de Economía y Finanzas, don Luis Miguel Castilla Rubio, entiende que “Hoy en día la comisión por flujo está totalmente divorciada de la rentabilidad y sin importar la rentabilidad, el pago de la comisión es el mismo” (Vid. http://peru.com/2012/07/20/actualidad/economia-y- finanzas/ministro-luis-castilla-comision-pagar-saldo-afps- no-mas-cara-noticia-76381). 117. Algunos datos pueden ejemplificar tales afirmaciones. Como muestra de lo que se afirma se pueden mencionar datos de la década pasada. Según la Asociación Internacional de Organismos de Supervisión de Fondos de Pensiones, pese a la emisión de normas, como las Resoluciones SBS 1582-2004 y 1583-2004, para flexibilizar el mercado y bajar las comisiones, al 2006, efectivamente Perú (1,83%) tenía una de las comisiones proporcionales sobre flujo más altas de la región, siendo sólo superada por Uruguay (1,92%), aunque no tan lejos de Chile (1,60%) y Colombia (1,57%) (Boletín Estadístico 24, de diciembre de 2010). Al día de hoy en el país está en 1,92% mientras que en Chile, 1,47%. Para la Defensoría del Pueblo, tales comisiones eran muy altas, básicamente por los elevados costos administrativos que tenían, y pese a que de los datos proporcionados por la Bolsa de Valores de Lima, podía colegirse que las AFP eran también “(...) de lejos, muchísimo más rentables que cualquier otro sector económico en el Perú (…)” (punto 6.1 del Informe Defensorial 99, El futuro de los sistemas de pensiones. Hacia una nueva relación entre el Sistema Público y el Privado, de 2005). En efecto, en un estudio del Consorcio de Investigación Económica y Social, en el boletín Análisis de Políticas, de 2004, demostraban que las AFP nacionales tenían la mayor rentabilidad de la región, tanto es así que entre julio del 2003 y junio del 2004, la rentabilidad sobre el patrimonio fue de 74% frente al 22% de Chile y 29% de México, lo que podía justificar las comisiones de administración cobradas. El Banco Mundial confirmaba estos datos insistiendo en que si bien las AFP nacionales eran las más rentables de América Latina, a la vez eran las más caras para sus afiliados, rentabilidad que al año 2003 era de 58.6%, triplicando el promedio regional (Reporte 27618-PE, Perú. Restoring the multiple pillars of old age income security, de 2004), razón por lo cual no fue difícil afirmar que uno de los grandes problemas del sistema privado estaba en las altas comisiones cobradas (Informe Reforma y reestructuración de los sistemas de pensiones. Evaluación de la asistencia prestada por el Banco Mundial, de 2006). 118. La primera gran reforma de carácter estructural del sistema previsional nacional se había dado con el Decreto Ley 25897, del 27 de noviembre de 1992, ordenado mediante Decreto Supremo 054-97-EF, que creaba el sistema privado en nuestro país. Desde ese momento, tal como lo establecía el original artículo 24 del Decreto Supremo 054-97-EF se retribuía a las AFP a través de “(…) una comisión porcentual calculada sobre la Remuneración Asegurable del afiliado (…)”. No hace mucho tiempo, el MEF, pese a reconocer avances modestos en incrementar la cobertura de los sistemas, juzgaba que “(…) la creación del SPP constituye una pieza fundamental en la consolidación macroeconómica del país, el crecimiento económico, el aumento del ahorro, la mayor sostenibilidad fiscal, y el desarrollo de los mercados financieros. Asimismo, el sistema ha mostrado un crecimiento sostenido, con la incorporación de más de 4,8 millones de afiliados, y cerca de 80,000 millones de nuevos soles en aportes en las cuentas individuales de capitalización (…)” (considerandos de la Resolución Ministerial 756 2011 EF/1). 119. El modelo ha tenido un pilar básico en la labor fiscalizadora de la SBS sobre las AFP, primero como una superintendencia especializada en las AFP y luego con una función constitucionalizada (Ley 28484, de reforma constitucional, de 2005). El MEF, por su parte, cuenta con la Dirección General de Mercados Financieros, Laboral y Previsional Privados, encargada de proponer, dirigir y formular medidas y planes para la oportuna toma de decisiones que promuevan el desarrollo del mercado previsional privado (artículo 144.a de la Resolución Ministerial 223 2011/EF 43, Reglamento de Organización y Funciones del ministerio). Lo señalado significa que durante varios años ambas entidades han sido observadoras silenciosas de un sistema que a su entender siempre afectó los derechos de los trabajadores, por no alinear los intereses de las AFP con los de los afiliados. 120. Este Colegiado considera pertinente solicitar mesura a las entidades antes mencionadas, a la hora de criticar el modelo anterior, pues si bien el sistema privado previsional necesitaba y aún puede necesitar ajustes, no pueden presentar a las AFP como entidades que no respetan a los afiliados, primero porque su actuación ha sido admitida constitucionalmente (STC 0014-2007-PI/TC; STC 1776-2004-AA/TC) y segundo porque las propias SBS y el MEF han permitido, regulado y promovido su funcionamiento. En esta línea de pensamiento, la comisión por flujo está plenamente justificada desde el punto de vista constitucional porque no ataca el saldo de los fondos previsionales, sino que es una detracción del salario de las personas. 121. Pese a la validez constitucional de la comisión por flujo y la existencia de un contrato a la hora de ingresar al sistema, es necesario definir si la opción por defecto establecida en la comisión mixta es constitucional. Sobre la base de la seguridad social (artículo 12 de la Constitución), la elección del sistema privado de pensiones por parte de un trabajador, bajo un modelo de competencia con relación al sistema público, incluye una decisión razonada por parte de las personas. Pese a ello, tal como fue señalado supra, el Tribunal considera que el hecho de que la Constitución haya abierto la posibilidad de que en el derecho a la pensión y la gestión de fondos de pensiones (artículo 11 de la Constitución), intervengan agentes privados, no significa que las relaciones que se dan entre una AFP y un afiliado o pensionista, eventualmente, sean relaciones donde rijan de manera absoluta las reglas de la libre contratación (STC 0858-2003-AA/TC). La libertad de acceso a las pensiones implica que todos puedan acceder a un sistema previsional sin más trabas u obstáculos que