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El Peruano Viernes 31 de mayo de 2013 496129 19. Las AFP tampoco podrían competir con libertad en el mercado toda vez que las restricciones a sus inversiones impediría que la rentabilidad entre una y otra AFP tenga un alto grado de diferenciación, lo cual motivaría que entre los diversos operadores en el mercado no haya la diversifi cación necesaria entre los productos que ofrecen. Esta situación ha permitido afi rmar al exministro de Economía y Finanzas, don Pedro Pablo Kuczynski, que las AFP están sobrerreguladas, pues la inversión de su portafolio en el exterior está limitado a alrededor de 30% de sus activos (Vid. http://diariocorreo. pe/ultimas/noticias/2949789/ppk-las-afp-en-el-peru- estan-sobrerregulad). Según el Decreto Supremo 054-97- EF se puede observar lo siguiente: - Los instrumentos fi nancieros que pueden ser utilizados están predeterminados (artículo 25) - Hay límites de inversión por cada tipo de fondo (artículo 25-B). - La política de inversión de cada AFP debe ser puesta en conocimiento del público (artículo 25-C). - Mediante resolución de la SBS con opinión previa del MEF, se determinarán los criterios aplicables a la rentabilidad mínima, la misma que está garantizada por el encaje legal que se constituye con recursos propios de las AFP y con otras garantías que otorgue la AFP (artículo 23). 20. Este problema, sin embargo, es menor en comparación con otros países de la región, puesto que las carteras de pensiones en el país están relativamente diversifi cadas, aunque ello se ha debido a la mala gestión de la deuda pública, que generó que a inicios de los noventa no existiese un mercado de bonos públicos. Según el Banco Mundial, tal situación, junto con orientaciones estrictas sobre inversión, permitieron la diversifi cación de la cartera en los mercados de capital (Informe Reforma y reestructuración de los sistemas de pensiones. Evaluación de la asistencia prestada por el Banco Mundial, de 2006). Gráfi co 4.- Porcentaje de tenencias. Comparativo de la región. A diciembre de 2002. Elaboración: Banco Mundial 2006. 21. De otro lado, tal como lo presenta el siguiente gráfi co, existe aún bastante margen de inversión de las AFP en el país, pero que no encuentran oportunidades en el mercado local. Gráfi co 5.- Desbalance entre ingresos de AFP y oportunidades de inversión en el país. Al 2010 Elaboración: Prima AFP (Vid. http://e.gestion.pe/128/impresa/ pdf/2012/02/02/24183.pdf). Fuente: SBS, SMV. 22. Revisadas las posturas al respecto, debe analizarse si existe o no un oligopolio que abusa del carácter del mercado previsional privado. Entrando de forma indirecta al análisis del caso del sistema privado de pensiones, Indecopi, en tanto ente rector de la competencia en el país, expresó que “En mercados en los que la competencia resulta tecnológica y económicamente posible -como es el caso de la administración de fondos de pensiones- los precios constituyen el resultado de decisiones adoptadas de manera descentralizada por ofertantes y demandantes de bienes y servicios. Son estos agentes quienes deciden cuánto desean comprar y vender, con qué características y condiciones de calidad y a qué precios” (punto 75 de la Resolución 054- 2003-INDECOPI/CLC). La naturaleza del mercado privado pensionario, por ende, exige una intervención en pos de mayor competencia: “(…) Si bien el número de empresas que operan en el sistema y sus respectivas participaciones en el mercado sugieren la existencia de un mercado concentrado, ello no implica la imposibilidad de incorporar mecanismos de competencia que dinamicen el mercado” (Informe 81-2012/CPC-INDECOPI). La Defensoría del Pueblo ha sido mucho más categórica al afi rmar que el mercado previsional privado “(…) es un sistema oligopólico donde hay escasa competencia por el carácter del mercado y las empresas logran obtener ganancias extraordinarias (…)” (punto 6.1 del Informe Defensorial 99, El futuro de los sistemas de pensiones. Hacia una nueva relación entre el Sistema Público y el Privado, de 2005). 23. Por los argumentos expuestos, a este Colegiado, sin entrar a defi nir la existencia o no de un mercado de fondos privados de pensiones oligopólico, le parece admisible validar el aumento de competencia como una fi nalidad constitucional de la norma impugnada, pues existe consenso en la necesidad de dinamizar el mercado. (b) Mejorar las condiciones para los usuarios 24. La segunda justifi cación esgrimida fl uye de la defensa del interés de los usuarios, establecida en el artículo 65 de la Constitución según el cual “El Estado defi ende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. La norma prescribe un derrotero jurídico binario que se constituye como un principio rector para la actuación del Estado frente a cualquier actividad económica, y como un derecho personal y subjetivo de los consumidores y usuarios que requieren del Estado una determinada actuación defensiva (STC 0008-2003-PI/TC; STC 1865-2010-PA/TC). Este mandato, proveniente de la naturaleza del Estado social y democrático de derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución), tiene como fi n la búsqueda del bienestar general y el equilibrio ponderado de los agentes económicos (STC 3315-2004-AA/TC). El Estado mantiene con los consumidores o usuarios no sólo la obligación genérica de garantizar sus derechos a la información, salud y seguridad, sino también otros de naturaleza análoga, tales como la expedición de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicación de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales (STC 0858-2003-AA/TC), criterio recogido en el Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o usuario (STC 0008-2003-PI/TC). 25. A partir de este derecho se produciría, según alega el demandado, una variación en la cultura de las AFP, puesto que “(…) las AFP incurren en importantes gastos y esfuerzos comerciales como estrategia efectiva para atraer clientes ante la insensibilidad de la demanda al precio. Esta estrategia a su vez promueve una sobredimensión del gasto comercial que se traduce en inefi ciencia productiva y constituye uno de los factores que limita la posibilidad de reducción de